Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 155/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1186/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1186/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 155/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
Dº. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1186/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en
el que se impugna la Resolución de 18-05- 2017 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-
Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó las reclamaciones números 2015/0480, 2016/0044,
2016/0045, 2016/0046, 2016/0047 y 2016/0048 interpuestas por Inversiones Grupo Wisco S.A. contra los
Acuerdos de 4-06-2015 de la Subdirectora General de Inspección que aprobó las liquidaciones del Impuesto
sobre sociedades de los ejercicios 2008 a 2012, ambos incluidos, y contra los Acuerdos de 17-09-2015 del
mismo órgano de imposición de sanciones por impago de la cuota debida en el mismo concepto y períodos.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : INVERSIONES GRUPO WISCO, S.L., representada por la procuradora Dª. MYRIAM
GARCÍA OTERO y dirigida por el letrado Dº. JUAN DIEGO AZPIROZ LETAMENDIA.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora Dª.
BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por el letrado Dº. JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ GOICOECHEA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Dº. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de julio de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la procuradora Dª. MYRIAM GARCIA OTERO, actuando en nombre y representación de INVERSIONES GRUPO WISCO, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 18-05-2017 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó las reclamaciones números 2015/0480, 2016/0044, 2016/0045, 2016/0046, 2016/0047 y 2016/0048 interpuestas por Inversiones Grupo Wisco S.A. contra los Acuerdos de 4-06-2015 de la Subdirectora General de Inspección que aprobó las liquidaciones del Impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2008 a 2012, ambos incluidos, y contra los Acuerdos de 17-09-2015 del mismo órgano de imposición de sanciones por impago de la cuota debida en el mismo concepto y períodos; quedando registrado dicho recurso con el número 1186/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 21 de febrero de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 935.689,65 euros.



QUINTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Por resolución de fecha 23 de abril de 2018 se señaló el pasado día 26 de abril de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 18-05-2017 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico- Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó las reclamaciones números 2015/0480, 2016/0044, 2016/0045, 2016/0046, 2016/0047 y 2016/0048 interpuestas por Inversiones Grupo Wisco S.A. contra los Acuerdos de 4-06-2015 de la Subdirectora General de Inspección que aprobó las liquidaciones del Impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2008 a 2012, ambos incluidos, y contra los Acuerdos de 17-09-2015 del mismo órgano de imposición de sanciones por impago de la cuota debida en el mismo concepto y períodos.

La recurrente había minorado el resultado contable de los ejercicios 2008 a 2012 en importes de 356.946,09 €, 519.005,35 €, 277.433,41 €, 428.108, 85 €, y 474.217,69 €, respectivamente, en concepto de 'Soc. y Fondos capital-riesgo.Soc. Promoc. de Empr. Y Soc. de Desarr. Indust. Y Regional'.

Consecuencia de los ajustes que se acaban de reseñar los resultados de las autoliquidaciones de los ejercicios 2008 a 2012 fueron 'a devolver', respectivamente, las siguientes sumas: 92.311,52 €, 99.415,19 €, 49.705,38 €, 86.798,78 € y 106.840,42 €.

La Subdirección General de Inspección comunicó con fecha 2-07-2013 a la recurrente el inicio de actuaciones de comprobación e investigación que ' se extenderán únicamente a la procedencia y aplicación del régimen especial de sociedades de promoción de empresa' respecto al IS de los ejercicios 2008 a 2011; ampliadas según comunicación diligenciada el 17-02-2015 al IS del ejercicio 2012 con el mismo alcance parcial.

En las actas de disconformidad números 2015000481, 20155000485, 2015000486, 2015000487 de fecha 17-02-2015 , referidas al IS de los ejercicios 2008 a 2011 y en el acta de disconformidad número 2015000715 de 10-03-2015 referida al IS del ejercicio se propusieron, también respectivamente, las siguientes liquidaciones del IS : cuotas a ingresar de 99.944,90 €, 145.321,49 €, 63.681,35 €, 119.870,47 € y 132.780,95 €.

El Servicio de Inspección eliminó los ajustes al resultado contable que había practicado el sujeto pasivo (la recurrente) porque 'no le es de aplicación a la obligada tributaria el régimen especial de SPE regulado en el artículo 60 de la NF 7/1996, dado que mediante OF 1/2015 le ha sido revocado desde su constitución el régimen fiscal especial'.

Hay que añadir, ahora, que la sentencia ¿firme- de esta Sala, nº 353/2016 de 1 de septiembre , desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la Orden Foral 1/2015 de la Diputada Foral de Hacienda que revocó la Orden Foral 582/2004 de 6 de junio que había calificado a la recurrente como sociedad de promoción de empresas y declarado de aplicación a ella y a sus socios el régimen fiscal especial del artículo 60 de la Norma Foral 7/1996 de 4 de julo del Impuesto de sociedades, condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en ese precepto.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso contencioso se alega la prescripción de la acción liquidatoria del IS de los ejercicios 2008 y 2009 porque el acuerdo de ampliación del plazo (12 meses) de las actuaciones de inspección y su notificación son de fechas (24 y 30 de julio de 2014, respectivamente) posteriores a la fecha (2-07-2014) en que ya había finalizado el plazo ampliado, no pudiendo computarse a esos efectos las dilaciones no imputables a la Administración tributaria, según las sentencias del Tribunal Supremo de 14-10-2013, dictada en recurso de unificación de doctrina nº 1342/2013 y de 9-01-2014, dictada en el Recurso 1877/2012 .

La Resolución recurrida del TEAF de Gipuzkoa contestó a la misma alegación en los siguientes términos: ' En el caso que nos ocupa, como hemos dejado constancia en el fundamento de derecho segundo, e inicio de las actuaciones inspectora se notificó el 2 de julio de 2013, por lo que, teniendo en cuenta que las liquidaciones resultantes de las mismas se notificaron el 10 de junio de 2015, es evidente que, como alega la reclamante, entre ambas fechas han transcurrido más de doce meses. Ahora bien, esto no implica que haya habido un incumplimiento del plazo, dado que, atendiendo a lo previsto en el artículo 100.2 de la Norma Foral General Tributaria , para el cómputo del plazo no deben computarse, ni los periodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente, ni las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, y resulta que, según consta en los Acuerdos por los que se dictan los actos de liquidación, durante el procedimiento han tenido lugar dilaciones no imputables a la Administración e interrupciones justificadas por un total de 168 días, además de la ampliación del plazo de duración de las actuaciones'.

Además, y a propósito del acuerdo de ampliación en 6 meses (184 días) del plazo máximo de 12 meses la misma Resolución dijo: '(¿..) el 30-07-2014 se notifica al obligado tributario resolución de la Subdirectora General de Inspección en la que se acuerda la ampliación del plazo de duración de la comprobación prevista en el tercer párrafo del apartado 1 del artículo 147 de la Norma Foral 2/2005 de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, en 6 meses (184 días) .

Resulta, por lo tanto, que teniendo en cuenta los 168 días por las dilaciones y la interrupción justificada considerada por la inspección, así como la ampliación del plazo en seis meses, no se había incumplido el plazo, dado que entre la fecha de notificación del inicio del procedimiento inspector y la notificación de las liquidaciones que ponen fin al mismo transcurrieron 18 meses y 160 días.

La Subdirección General de Inspección había estimado en 48 días las dilaciones imputables al obligado tributario (40 días entre el 3-08-2013 y el 11-09-2013 por solicitud de aplazamiento de comparecencia; 8 días entre el 25-02-2014 y el 4-03-2014, por la misma causa) y 120 días, entre el 10-09-2014 y el 7-01-2015, por la incoación del procedimiento de revocación del RESPE).

Por otra parte, en el escrito de contestación a la demanda se alega la inaplicación al caso de la doctrina legal invocada por la recurrente, porque el obligado tributario no solo renunció al trámite de alegaciones a la propuesta de ampliación del plazo del procedimiento inspector, sino que mostró su conformidad con esa medida y el acuerdo de ampliación atendió a tal conformidad o solicitud.

En la diligencia extendida el 23-07-2014 (folio 1653 del expediente administrativo) a que se remite la demandada consta: 'En el día de hoy se le ha notificado comunicación de la propuesta de ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, concediéndolo un plazo de diez días naturales para que formule las alegaciones oportunas. El compareciente renuncia a dicho plazo, manifestando su conformidad con la propuesta de ampliación de plazo y solicitando que se continúe con procedimiento de ampliación de plazo'.



TERCERO.- Constatado que el acuerdo de ampliación del plazo de duración del procedimiento inspector fue tomado cuando ya había transcurrido ese plazo (doce meses, según el artículo 147 de la NFGT) y no discutido que según la doctrina invocada por la recurrente el tal acuerdo debe dictarse y notificarse al interesado antes de que transcurra el plazo inicial, sin computar a esos efectos ni las eventuales interrupciones injustificadas ni las dilaciones, en su caso, imputables al contribuyente, hay que dilucidar si el hecho de que la recurrente hubiere dado su conformidad a la propuesta de ampliación del plazo de doce meses no puede oponerse a la validez del acuerdo de ampliación y a sus efectos en orden a la interrupción del plazo de prescripción de la acción liquidatoria de los ejercicios 2008 y 2009.

Pues bien, no puede tenerse la tal conformidad por un acto vinculante para el obligado tributario al punto de considerar valido el acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, no obstante la extemporaneidad de ese acuerdo que por imponerlo la naturaleza del plazo incumplido comporta su invalidez ( artículo 63.3 de la Ley 30/1992 ).

El acuerdo de ampliación del plazo de duración del procedimiento inspector no puede ser instado por el obligado; es una actuación que por su naturaleza, motivos y fines concierne al Servicio de Inspección; propuesta del actuario y aprobación, en su caso, del Subdirector General de Inspección ( artículo 147. 1 de la NFGT en relación al artículo 49 y concordantes del Decreto Foral 31/2010 de 16 de noviembre que aprobó el Reglamento de inspección tributaria de Gipuzkoa).

El obligado tributario podrá solicitar la ampliación de los plazos o términos fijados para comparecencias, alegaciones, presentación de documentos u otras actuaciones del procedimiento inspector que requieran su intervención, con la imputación a él de las dilaciones que se produzcan por dicha causa. Pero no puede solicitar (tampoco lo ha hecho en el presente caso) la ampliación del plazo de duración de las actuaciones ni su conformidad con la propuesta de ampliación puede vincular a la Administración tributaria que ha de fundar tal propuesta y su aprobación (idem, las actuaciones que obran a los folios 1654 y siguientes del expediente) en los motivos previstos por los preceptos antes citados.

La duración del plazo de las actuaciones inspectoras afecta, por un lado, al interés (general) de la Hacienda Pública y, por otro, al derecho del contribuyente a que esas actuaciones se practiquen dentro de un plazo previamente establecido (Art. 345 de la NFGT).

Por lo tanto, la ampliación de dicha plazo concierne a una facultad de la Administración tributaria y a un derecho del contribuyente, no disponibles. Ha de acordarse, a instancia del inspector actuante, si concurren los motivos tasados por las normas y con observancia de los requisitos (empezando por el referente al plazo) establecidos por esas normas.

En lo que respecta al contribuyente, además, el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras atañe, como es el caso, a su derecho a la extinción de la deuda por prescripción de la acción liquidatoria, que no puede renunciarse anticipadamente ni aun después de ganada; por el contrario, la prescripción debe aplicarse de oficio aun el caso de que la deuda hubiera sido pagada Art. 68.2 NFGT de Gipuzkoa) y si este hubiere ingresado una deuda 'prescripta' podrá solicitar la devolución del ingreso 'indebido' (Art. 228.1 c) NFGT).

Por otra parte, la conformidad del contribuyente en los expedientes de comprobación e investigación no puede tener otros efectos que los previstos por la normativa tributaria; caso de las actas de conformidad (Art. 151 NFGT); esto quiere decir, que el hecho de no oponerse a las diligencias o actuaciones del Servicio de Inspección o incluso el de alegar su conformidad con las mismas (en lo que hace al caso, con la propuesta de ampliación del plazo) no puede vincular al investigado al punto de 'convalidar' una actuación viciada en origen por su extemporaneidad, y en perjuicio de derechos irrenunciables del contribuyente.

Dicho lo cual, hay que declarar la prescripción de la acción liquidatoria del IS de los ejercicios 2008 y 2009, no otra es la consecuencia-no discutida- de la invalidez del acuerdo de ampliación del expediente de investigación y, por lo tanto, de la notificación de dichas liquidaciones cuando ya se había sobrepasado el plazo máximo de duración de doce meses, descontadas las dilaciones imputadas al interesado (48 días) e interrupciones justificadas (120 días).



CUARTO.- La recurrente anunció en el apartado cuarto de la fundamentación jurídica de la demanda la eventual ampliación del recurso a otros motivos, a expensas de los que funden la demanda en el recurso interpuesto por Grupo Wisco S.L. contra las liquidaciones del IS (2008-2011) giradas a esa sociedad.

No se ha presentado escrito con dicho objeto, además de la improcedencia de la ampliación de los motivos del recurso contencioso, fuera de los supuestos de alegación de hechos nuevos ( art. 286 de la LEC ) o de alegaciones complementarias y aclaratorias ( Art. 426 LEC ).

En todo caso, la revocación del RESPE acordada en el procedimiento regulado por la Orden Foral 323/2009 de Gipuzkoa comporta la pérdida de los beneficios fiscales aplicados con amparo en el artículo 60 de la Norma Foral 7/1996 del mismo Territorio del Impuesto de sociedades, lo que excluye, a efectos de la regularización concerniente a los ejercicios no prescriptos (210 a 2012) el examen de los préstamos participativos u otros negocios realizados una vez se concedió a la recurrente la calificación de sociedad de promoción de empresa, que generaron los rendimientos (exentos) sometidos a dicho régimen especial; y eso aparte de que según la doctrina legal invocada por la demandada ( sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2015; ROJ 2000/15 ) es procedente el examen de negocios celebrados en ejercicios prescriptos en los que se hayan generado bases imponibles negativas cuando se trata de su compensación en ejercicios no prescriptos.



QUINTO.- Hay que estimar el motivo referido a la nulidad de las resoluciones sancionadoras porque según expusimos en la sentencia de 24-04-2015 (Recurso 243/2014 ) invocada por la recurrente y posteriores (de 04-10-2017, Rec. 98-2017) no puede calificarse de culpable la acción consistente en dejar de ingresar la cuota debida según las liquidaciones recurridas por traer causa ese resultado de la aplicación de los beneficios del régimen especial del artículo 60 de la NFIS, que aun no se había revocado cuando se presentaron las correspondientes liquidaciones.



SEXTO.- No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas ( art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo presentado por INVERSIONES GRUPO WISCO, S.L., contra la Resolución de 18-05-2017 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa que desestimó las reclamaciones números 2015/0480, 2016/0044, 2016/0045, 2016/0046, 2016/0047 y 2016/0048 interpuestas por Inversiones Grupo Wisco S.A., debemos anular y anulamos las liquidaciones del Impuesto de sociedades de los ejercicios 2008 y 2009 por haber prescripto la acción liquidatoria y, consiguientemente, las sanciones correspondientes al mismo concepto y períodos; y también anulamos las resoluciones sancionadoras derivadas de las liquidaciones de los ejercicios 2010, 2011 y 2012; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1186 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de mayo de 2018.