Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 707/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0009159
RECURSO DE APELACIÓN 707/2018
SENTENCIA Nº 155 /2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
707/2018, interpuesto por Dª. Celia , representada por D. Miguel Zamora Bausa y defendida por D. Francisco
Ramos Lara, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 7 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado núm. 172/2017 figurando como
parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 172/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Celia contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 24 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 22 de noviembre de 2016, que deniega a la recurrente la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. Celia , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm.

172/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 24 de julio de 2017, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 22 de noviembre de 2016, que deniega a la recurrente la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición sucinta de las alegaciones contrapuestas de los litigantes, en la consideración de que el tenor del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, no ofrece duda acerca de la legalidad de la resolución combatida pues, conforme al mismo, el ascendiente debe vivir a cargo del descendiente español y no a la inversa, como aquí acontece, sin que la actora pueda vivir a cargo de un menor de tan solo trece años de edad.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª. Celia , aduciendo, resumidamente: que habiendo sido denegada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que había solicitado la recurrente el 6 de septiembre de 2016, al ser madre de un hijo menor de edad de nacionalidad española -denegación que se basó en la circunstancia de no entenderse justificado que la solicitante estuviera a cargo de su hijo- la apelante ya fue titular de una tarjeta de residencia por arraigo familiar por idéntico motivo cuya renovación le fue denegada por carecer de medios económicos; que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba y en una indebida aplicación de la legislación y jurisprudencia relativas al caso; que el Real Decreto 240/2007 debe interpretarse teniendo en consideración la libertad de circulación y residencia de la menor española recogida en el artículo 19 de la Constitución y la protección del derecho de la menor española a la intimidad familiar recogido en el artículo 18.1 de la Norma Suprema, al ser evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica, necesariamente, que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encargaba de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado europeo del que el niño es nacional; que, aplicando la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, los Estados miembros deben estudiar la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a dicha Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les puede permitir la entrada y la residencia teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualesquiera otras circunstancias, tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unión.



TERCERO.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad de la resolución denegatoria de la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, al no cumplirse el requisito de que el ascendiente viva a cargo del comunitario que exige para este tipo de autorización el artículo 2 del Real Decreto 240/2007.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.



QUINTO.- Supuesto lo anterior, la Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos vertidos en la Sentencia recurrida en cuanto a la conformidad a Derecho de la resolución denegatoria por falta de justificación de la efectiva concurrencia de uno de los requisitos o presupuestos exigidos por la normativa aplicable para la concesión del permiso solicitado, debiendo necesariamente incidirse en la consideración de que la prosperabilidad de la pretensión de que sea concedida la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea sí exige, inexcusablemente, tratándose de la reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España, que el agrupado se encuentre a cargo del reagrupante, pues no en vano el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en tenor literal que no deja margen alguno a la interpretación, declara la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en el referido Cuerpo reglamentario a los ascendientes directos del ciudadano de la Unión -o de su cónyuge o pareja registrada- 'que vivan a su cargo'.

En definitiva si la Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (artículo 1) establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia y el artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión la aludida Directiva y el Real Decreto 240/2007 que la traspone no reconocen derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión como concluyen, entre otras, las SSTS 20 octubre 2011 (recurso 1470/2009 ), 26 diciembre 2012 (casación 2352/2012), 23 febrero 2016 (casación 2422/2015) y 25 febrero 2016 (casación 2827/2015), presupuesto el aludido que en este caso difícilmente puede concurrir, al ser el descendiente un menor de trece años de edad, según se ha reputado acreditado en la instancia y, de hecho, no discute ni cuestiona la apelante en su escrito de recurso.

Todo lo cual no obsta, claro está, para que la recurrente pueda, en su caso, solicitar y obtener otra clase de autorización de residencia al amparo del vínculo familiar invocado, por lo que no pueden reputarse tampoco vulnerados los derechos fundamentales que invoca.



SEXTO.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celia , representada por D. Miguel Zamora Bausa, contra la Sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0707-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0707-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente