Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 155/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 14/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0025300

Recurso de Apelación nº 14/2019

Recurso de apelación 14/2019

SENTENCIA NÚMERO 155

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 14/2019, interpuesto por don Maximiliano y doña Adelina, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Jiménez Alonso, contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 471/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Algete, representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel Mázquez de Prado Navas.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de septiembre de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 471/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Maximiliano y doña Adelina contra la resolución de la Sra. Concejala Delegada de Economía, Hacienda, Recursos Humanos y Régimen Interior, Contratación, Administración General, Urbanismo, Servicios Técnicos, Industria y Vivienda, del Ayuntamiento de Algete, de 30 de octubre de 2017.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 12 de marzo de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 27 de febrero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Maximiliano y doña Adelina contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 471/2017, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución de la Sra. Concejala Delegada de Economía, Hacienda, Recursos Humanos y Régimen Interior, Contratación, Administración General, Urbanismo, Servicios Técnicos, Industria y Vivienda, del Ayuntamiento de Algete, de 30 de octubre de 2017 por la que se les denegó licencia municipal interesada para Segregación de Parcela en la finca sita en la CALLE000, NUM000, de Algete.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por don Maximiliano y doña Adelina señalando que la misma incurre en incongruencia omisiva pues se invocó que la Modificación del Plan Parcial de Ordenación de la Urbanización Santo Domingo presentada el 29 de enero de 2003, que incluyó un nuevo apartado 1.5 en las Ordenanzas de dicho Plan Parcial para permitir la posibilidad de dividir parcelas residenciales con superficie de al menos el doble de la parcela mínima (de 4.000 m2), estaba aprobado por silencio positivo invocándose dos sentencias de la Sala, cuestión sobre la que se guardó silencio. Entiende que es de aplicación, en base al artículo 63 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el silencio positivo.

Impugna la condena en costas señalando que la existencia de las dos sentencias de la Sala estableciendo la aplicación del silencio positivo a un documento de planeamiento de iniciativa privada, introduce cuanto menos un margen para la legítima controversia y justifica la existencia objetiva de dudas de derecho suficientes para no haber impuesto dichas costas.

TERCERO.-El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

La cuestión que se suscita en la apelación está expresamente resuelta en el Fundamento de derecho tercero de la Sentencia de instancia con un criterio distinto al sustentado por los apelantes lo que no significa que por la no aplicación de las Sentencias que refiere aquella incurriera en incongruencia sino que se resolvió siguiendo criterio diferente y debidamente explicado.

CUARTO.-Como referían los apelantes en su escrito de demanda de la instancia ha de partirse de que la solicitud de segregación se formula al amparo de una supuesta aprobación por silencio positivo de su solicitud de Modificación Puntual del Plan Parcial de Ordenación de la Urbanización Santo Domingo, instada el 18 de diciembre de 2001, aprobada inicialmente por Decreto de alcaldía de 15 de mayo de 2003, sometida a trámite de información pública en mayo de 2003 y sin que se haya aprobado definitivamente.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013 (cas. 3161/2010), tras una exégesis jurisprudencial y también en referencia a un Plan parcial de iniciativa privada, reitera como conclusión que ' el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999, acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.

En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.

Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.

El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).

Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación'.

Previamente la Sentencia refiere que ' (...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.

Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.

Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo'.

La parte apelante alude a dos Sentencias de esta Sección de 3 de diciembre de 2009 (recurso 87/2009) y de 18 de julio de 2014 (recurso 1673/2012) en las que, en relación con la aprobación de un Estudio de Detalle de iniciativa privada, se fija como doctrina, siguiendo la Sentencia de la Sección Primera de este Tribunal de fecha 3 de diciembre de 2009 (recurso 87/2009), la siguiente ' respecto de los Estudios de Detalle, como quiera que el artículo 63.3 de la citada Ley 9/2001 establece un plazo de seis meses para su aprobación definitiva a contar desde su aprobación inicial, el transcurso del mismo sin que se lleve a cabo notificación de acuerdo expreso alguno determinará su aprobación definitiva por silencio administrativo positivo'.

De conformidad con el artículo 61.4 de la Ley 9/2001 era el Pleno del Ayuntamiento el competente para la aprobación de la Modificación por lo que no resultaría de aplicación el criterio general del silencio establecido en el artículo 63.5 del mismo texto en relación con el número 4 lo que determinaría la aplicación del último párrafo del número 5 citado cuando señala 'En todos los demás supuestos el incumplimiento de la obligación legal de resolver y notificar dentro del plazo máximo sólo habilitaraŽ a la persona interesada para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo'.

La doctrina recogida en las Sentencias referidas, amparada en la aplicación del artículo , fue superada por la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2018 (cas. 3011/2016) respecto de los Estudios de Detalle y en la que vino a recoger la contenida en las sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 8 de marzo de 2013 dictadas en los recursos de casación 1473/2006 y 7185/2010, que señalaba lo siguiente: ' En nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010 (Casación 1473/ 2006 ) quedaron resueltas las aparentes contradicciones que presentaban los criterios contenidos en las sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 ( recursos de casación 11342/2004 y 2978/2005 ) con los de la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (casación 5088/2005 ). En las dos sentencias primeramente mencionadas habíamos declarado la procedencia de entender aprobado por silencio un Plan General formulado por el Ayuntamiento y presentado para su aprobación ante el Departamento correspondiente de la Comunidad Autónoma, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación aplicable. En cambio, la última de las sentencias citadas, dictada en el recurso de casación 5088/2005 , declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle formulado por un particular ante el Ayuntamiento. El aparente desajuste entre los dos primeros pronunciamientos y el tercero quedó explicado en la sentencia de 17 de noviembre de 2010 (casación 1473/2006 ) en los siguientes términos: '(...) la contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución. Y razonamos al respecto que 'Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cuál es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público. En consecuencia, estamos ante la excepción a la regla general del silencio administrativo positivo por tratarse de un instrumento de ordenación que conlleva la transferencia al solicitante (recordemos que se trata de un plan de iniciativa particular) de facultades relativas al servicio público, como ya señalaba también la sentencia recurrida'.

Pero lo más concluyente es que dicha Sentencia de 12 de febrero de 2018 lo aplica a un Plan Parcial promovido por un particular negando su aprobación por silencio positivo, régimen que debemos mantener.

QUINTO.-En relación con la condena en costas de la instancia, dicha pretensión debe ser, igualmente, desestimada. Como señala la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (cas. 168/2016) ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso. Este Sala, además, tiene dicho que la expresión 'serias dudas' demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )'.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Maximiliano y doña Adelina contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 471/2017, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0014-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0014-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano