Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1558/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 240/2018

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 240/2018, interpuesto por NUEVAS TECNOLOGÍAS ESCUELA DE FORMACIÓN, S.L.representado por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y defendido por Letrado, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO)representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que solicitó la desestimación del recurso por las razones expuestas en las resoluciones expresas.

TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 4 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la Resolución de 1 de febrero de 2018 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de reintegro de subvención otorgada para la ejecución de acciones formativas dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, expediente NUM000, ampliado a la resolución de 25 de abril de 2018 de convalidación de la resolución de recurso de reposición.

A la recurrente le fue otorgada una subvención para impartir distintos cursos de formación mediante propuestas favorables que se aprueban el 29 de diciembre de 2011. Ejecutadas las acciones de formación y presentadas las justificaciones, el 21 de agosto de 2014 se dictó resolución de modificación de resolución de concesión y liquidación del compromiso económico. El 3 de junio de 2016 se incoó expediente de reintegro, que tras alegaciones de la actora dio lugar a la resolución que es objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Se mantiene como primer motivo del recurso la nulidad del expediente de reintegro por nulidad del expediente de modificación de la resolución de concesión al existir falta de notificación por defecto en la notificación personal y falta de trámite de audiencia.

Hemos de señalar que en el presente recurso se impugna la resolución de reintegro y no la de modificación de la subvención. Que aun cuando fueran ciertos los defectos de procedimiento y notificación denunciados, que no son objeto del presente recurso, darían lugar a la nulidad de la resolución de modificación y liquidación, pero ello no impediría que se pudiera tramitar el correspondiente procedimiento de reintegro cuando se hubiera constatado la concurrencia de presupuesto para el reintegro. La modificación y liquidación de la subvención no es presupuesto ni requisito necesario para determinar la procedencia del reintegro, la nulidad de la liquidación únicamente impide que se pueda considerar firme la misma y puedan discutirse en el procedimiento de reintegro las cantidades que se consideren no justificadas o no admitidas por la Administración, pero no determina la nulidad del procedimiento de reintegro, respecto del cual no se denuncia defecto alguno en su tramitación ni en su notificación.

TERCERO.- Se mantiene que se han incluido nuevas causas de reintegro en la resolución final no contenidas en el acuerdo de inicio, lo que va en contra de los actos propios y el principio de confianza legítima.

No procede tampoco estimar este motivo de impugnación. La resolución de inicio del expediente ponía de manifiesto una serie de gastos de los dos cursos impartidos que no se entendían justificados y las causas por las que no se admitían. La actora efectuó alegaciones respecto de las referidos gastos, y ello determinó que algunos fueran admitidas, y en otros se especificara el concreto motivo de no admisión a la vista de las alegaciones efectuadas. No se incluyen en la resolución de reintegro nuevos gastos como no admitidos sino que se concreta y especifica más la causa de no admisión de los gastos ya excluidos en atención a las alegaciones efectuadas.

No se ha causado indefensión alguna a la parte, al haber tenido conocimiento de los gastos no admitidos y las razones de su no admisión, y una vez efectuadas las alegaciones se concreta la razón de la denegación.

Respecto del curso 14-4, líneas 12, 13, 14A se denegó inicialmente por servicio docente externo sin identificación de docentes, ni coste/hora, y tras las alegaciones y concreción de los docentes por la actora, se apreció la existencia de contratación con empresa vinculada.

Igualmente respecto del Curso 14-8 se excluían gastos por justificación insuficiente, causa muy genérica, que tras las alegaciones se concretaron e identificaron las concretas causas.

CUARTO.- Se atacan en cuanto al fondo las causas de denegación de determinados gastos, que se mantienen inalterables en la resolución de reintegro y en la incoación.

-Curso 14-4, líneas 12, 13 y 14A se deniegan por contratación con empresa vinculada, por falta de identificación de docente y coste hora. Se manifiesta que se identifica en el contrato con Autoescuela Realejo el profesor que lo imparte y del coste del contrato, por lo que conociendo el número de horas se puede calcular el coste de la hora.

La resolución excluye los servicio de Celia por estar imputado en otra línea, sin que la demanda haga referencia alguna a esta docente. Siendo el motivo de denegación de la Autoescuela El Realejo la contratación con empresa vinculada, motivo de exclusión que será tratado más adelante.

- Por no ser docente del curso, se reconoce no figurar en fichas GEFOC, D. Arsenio, admitiéndose en el recurso de reposición la denegación de los gastos en el Curso 14-4, líneas 15 y 17A y Curso 14-8 Líneas 8 y 21A.

Respecto de la línea 17A Curso 14-4, se dice que el docente D. Avelino figuraba en la ficha entre la relación de docentes en el folio 301 del expediente, pero como pone de manifiesto la resolución de convalidación, en la hoja final, folio 356 del expediente, no figura como docente por lo que no puede admitirse el gasto.

-Curso 14-4, líneas 29, 32, 33, 36, 37, 38, 39 y 40C se deniega por falta de presentación de tres presupuestos. Se alega que se justificó la no presentación de tres presupuestos en el folio 723 del expediente, por tratarse de proveedor habitual, de confianza, competitiva en precios y rápida con el suministro, además por las facilidades de pago de factura que ofrece, estando amparada en el art. 101.3 de la Orden. Además entiende que el requisito era subsanable y se han aportado otros dos presupuestos superiores.

El art. 101.2 de la Orden, en relación a los gastos subvencionables dispone 'Cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuantía de 30.000 euros en el supuesto de coste por ejecución de obra, o de 12.000 euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales características de los gastos financiables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera realizado con anterioridad a la solicitud de subvención'.

El apartado 3 dispone 'A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se considerará que el beneficiario ha cumplido lo allí establecido cuando justifique de modo razonado que la elección del proveedor responde a criterios de eficacia y economía, teniendo en cuenta las actuaciones a desarrollar y el ámbito en el que se desarrolla, tal como dispone la disposición adicional quinta de la Ley 43/ 2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo'.

Por su parte el art. 31.3 de la Ley 38/03, General de Subvenciones dispone 'Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención'.

Se reconoce que el total de material adquirido a Suministros Integrales a Oficinas es superior a los 12.000 euros, por lo que era necesaria la solicitud de tres presupuestos, salvo que se aprecie la concurrencia de las excepciones legales.

No concurre la excepción del art. 101.2 por cuanto no existe limitación de empresas suministradoras ni el gasto se efectuó con anterioridad a la subvención.

Tampoco puede entenderse que se haya acreditado la excepción del apartado 3 del art. 101, por cuanto no se ha justificado que la selección del concreto proveedor se haya efectuado teniendo en cuenta las actuaciones a desarrollar y el ámbito en el que se desarrolla y que suponga una mayor eficacia y economía, al no justificar los precios ofertados con relación a otros proveedores o el menor tiempo y rapidez en la entrega de los suministros, en relación a la concreta acción formativa a realizar, siendo esta una mera afirmación de la parte en el escrito presentado a la Administración carente de toda acreditación. La mera afirmación de la parte no implica la concurrencia de la excepción, sin prueba o justificación alguna.

Con posterioridad se dice que se ha subsanado aportando dos presupuestos más, que no pueden ser admitidos. El de MARESP INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, no aporta relación del material, no siendo posible conocer el concreto contenido a suministrar. El de COPISTERÍA/LIBRERÍA JUEGAS no se encuentra firmado, ni consta la certeza de la fecha del mismo, 12 de septiembre de 2012, cuando en escrito de la propia parte de 10 de octubre de 2012 se reconocía que se iba a efectuar las compras a un solo proveedor sin solicitar presupuesto a ningún otros proveedores, por lo que no se puede admitir su autenticidad.

En definitiva, la falta de cumplimiento de la obligación de presentar tres presupuestos determina la no admisión del gasto.

-Curso 14-4, línea 41D. No se admite por contratación con empresa vinculada. Sostiene que lo que se contrata es el alquiler de las instalaciones y no propiamente la realización del objeto del contrato.

La Orden de 23 de octubre de 2009, en su art. 15 dispone 'La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100. 1.c).

A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68. 2 del Real Decreto 887/ 2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre'.

El art. 100.1.c) señala 'La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente'.

La Ley General de Subvenciones, en su art. 29.1 dispone 'A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada'.

Se trata de gastos de alquiler, por lo que no se está subcontratando la ejecución parcial de la formación con una empresa vinculada, ni se encarga a esta su ejecución, sino que se limita a arrendar un lugar para la realización de la actividad, no estando incluido este supuesto en el art. 15 de la Orden, exclusión recogida expresamente en el art. 29.1 antes transcrito. Debe admitirse el gasto correspondiente al alquiler.

-Se deniegan gastos de recogidas de residuos sólidos urbanos, Curso 14-4, líneas 4, 6, 8 y 10B, y Curso 14-8, línea 5B. La actora señala que se admiten costes de limpieza siendo evidente que la realización del curso implica la generación de basura.

El art. 101.1 de la Orden de 23 de octubre de 2009 señala que 'se considerarán gastos subvencionables aquéllos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada'.

El gasto del importe abonado por recogida de residuos sólidos urbanos, no puede ser considerado como gasto de limpieza, y aun cuando la realización del curso genera basura, no puede entenderse que responda a la naturaleza de la acción formativa, cuando como se indica en la resolución impugnada es un gasto fijo a abonar con independencia de la realización de la acción formativa, por lo que no puede admitirse.

QUINTO.- Se atacan, de forma subsidiaria, en cuanto al fondo las causas de denegación de determinados gastos, que se afirman introducidas en la resolución de reintegro.

-Se deniega gastos por contratación de docencia con empresa vinculada sin autorización, curso 14-4, líneas 12, 13 y 14A, y curso 14-8, líneas 9 y 13A y 2A. La parte entiende que de conformidad con el art. 100.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009, que la contratación de personal docente no se considerará subcontratación y que la Guía de justificación de las subvenciones aprobada por la Administración, en los supuestos del apartado 2 del art. 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009, relativa a las acciones formativas dirigidas a personas desempleadas señalaba que 'la contratación del personal docente con una entidad especializada en la materia para impartir, en todo o en parte, la docencia de la acción formativa, no se califica como una subcontratación a los efectos de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, sino como un gasto subvencionable más, al que se aplicarán las limitaciones establecidas en la Instrucción Tercera'. Entiende que la contratación de otra entidad de formación no es subcontratación sino un gasto más cuando el beneficiario conserve la responsabilidad por la realización de la acción formativa.

La Ley 38/03, General de Subvenciones dispone en el art. 29:'1.A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por 100 del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras....'.

La resolución de otorgamiento en el apartado decimocuarto establece que 'a los efectos de la subcontratación se estará a lo previsto en los apartados 2 y 5 del art. 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009'.

La referida Orden dispone en el art. 100, referido a la subcontratación, dispone:

'2. (...) La ejecución de dichas acciones será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros. A estos efectos, la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.

5. No se considerará subcontratación la ejecución de la actividad subvencionada por una entidad vinculada autorizada expresamente en la resolución de concesión o posteriormente, en los supuestos previstos en los artículos 4. 3, 4. 4 siempre que se den las circunstancias exigidas en el artículo 15.'

En la solicitud del recurrente (folio 34 del expediente) se hacía constar que 'la entidad cuenta en la actualidad con un equipo cualificado de formadores dedicados a la formación ocupacional', sin que se hiciera referencia alguna a la subcontratación de otra entidad especializada.

No se trata de la contratación de personal por parte de la recurrente para realizar la acción formativa, sino que se encarga a una empresa, respecto de la que no se niega la vinculación, la realización de parte de la actividad formativa, firmando en correspondiente contrato entre empresas, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de subcontratación que requiere la previa autorización, por lo que ante la ausencia de dicha autorización no puede admitirse el gasto.

-Curso 14-8, líneas 9 y 13A, se mantiene que debe admitirse los gastos de nominas de Avelino, al haberse aportado contrato de servicios y las nóminas.

Se trata de nóminas abonadas por Autoescuela el Realejo, por lo que no se pueden considerar gastos de la recurrente, y sin que pueda admitirse el gasto como perteneciente a la actora por concurrir el supuesto de contratación con persona vinculada sin autorización, que acabamos de analizar.

-Curso 14-8, líneas 1, 3, 14 y 16 se excluye como no elegible el importe de las horas de tutoría de Gema por no ser proporcional a las horas del curso y el mes anterior al comienzo.

El art. 101.1. de la Orden señala que 'Se considerarán gastos subvencionables aquéllos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados desde la fecha de inicio del proyecto fijado por la Resolución de concesión de la subvención o convenio de colaboración, o en su defecto, desde la fecha de la Resolución o firma del convenio y con anterioridad a la finalización del período de justificación'. El Anexo II considera costes directos de la actividad formativa '1. a) Las retribuciones de los formadores y tutores internos y externos, pudiéndose incluir salarios, seguros sociales, dietas y gastos de locomoción y, en general, todos los costes imputables a los formadores en el ejercicio de las actividades de preparación, impartición, tutoría y evaluación a los participantes de las acciones formativas.'

Los gastos de tutoría se encuentras incluidos como gastos directos, por lo que no pueden ser considerados como improcedentes. La resolución de reintegro los rechaza por no resultar proporcionales, pero sin contener una concreta motivación del número de horas que se entendería proporcionales, limitándose la resolución de convalidación a ratificar el criterio de falta de proporcionalidad pero sin motivar ni recoger el límite de lo que se entiende proporcional, por lo que debe ser admitido el gasto.

Igualmente, se admite el importe del mes precedente al incluirse como gastos subvencionables los de preparación, y encontrarse dentro del ámbito temporal fijado en el art. 101.1 de la Orden.

-Respecto del Curso 14-8, coste asociado línea 2A, debe desestimarse por las razones anteriormente expuestas de existencia de subcontratación con empresa vinculada y tratarse de nóminas de Autoescuela el Realejo.

SEXTO.- La resolución impugnada tiene en cuenta el principio de proporcionalidad, de forma que en atención al cumplimiento de la actividad, no acuerda el reintegro total de las cantidades subvencionadas sino tan solo de los gastos que se consideran no subvencionables.

SÉPTIMO.- Se impugna la cuantificación de los intereses, señalando que ha existido retraso de la Administración en practicar la liquidación y en exigir el reintegro, limitando el periodo de devengo entre el pago y el dictado de la resolución de modificación que aprobó la procedencia del reintegro.

El art. 37.1 de la Ley 38/03 prevé la procedencia de la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

La procedencia del reintegro no se produce con la liquidación de la subvención sino cuando se dicta la resolución del reintegro, momento en que puede exigirse el mismo, sin perjuicio de que la parte desde que conoce la liquidación y la posibilidad del reintegro, pueda de forma voluntaria abonar el importe para evitar el incremento de los intereses.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NUEVAS TECNOLOGÍAS ESCUELA DE FORMACIÓN, S.L.contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, considerando como gastos subvencionables: Curso 14-4, línea 41D, gasto de alquiler; y Curso 14-8, líneas 1, 3, 14 y 16, importe de las horas de tutoría de Gema, confirmando la resolución recurrida en todo lo demás. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.