Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4308/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00157/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4308/2.017
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 14 de Marzo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 451/2.015, complementada por el Auto de fecha 9 de marzo de 2.017.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE XINZO DE LIMIA.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',... que hay un Acuerdo del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 21 de mayo de 2.012 que declaró en situación de fuera de ordenación la nave destinada a almacén de bebidas y conservas,..., que en ese expediente quedó acreditado que no es una actividad clandestina,.., que es errónea la interpretación que hace el Juzgador de instancia, que siguiendo los propios argumentos de la Sentencia de instancia, cabe concluir que el recurso debió ser desestimado,..., que esa actividad no está prohibida por la legislación,..., que sí puede usarse, con un uso permitido un local en fuera de ordenación,.., que sí hay 'cosa juzgada',..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto,.., '.



TERCERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Benjamín y D.

Bernardo .

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',... que las obras realizadas son correctas,..., que el uso ya existía,... que de las declaraciones realizadas por los testigos D. Camilo , D.

Cayetano , y el arquitecto redactor del Proyecto D. Celestino , ha resultado acreditado que el uso ya existía,.., que es una actividad no peligrosa, sólo diurna,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto,.., '.



CUARTO.- Oposición a los Recursos de Apelación formulada por la representación legal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,..., que no hay 'cosa juzgada',..., que el inmueble está en situación de fuera de ordenación total,.., que el uso preexistente es clandestino, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que sólo cabe en fuera de ordenación un uso lícito y amparado en licencia, que el local estaba vacío y sin uso,.., que es un almacén para distribución al por mayor, que es un uso industrial no comercial,..., que ninguna de las alegaciones de las partes apelantes desvirtúan los razonamientos de la Sentencia apelada,...,, Solicitando en definitiva la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos,...,'.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 28 de Febrero de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto y prueba practicada en el procedimiento de instancia.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Orense , dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 451/2.015 cuyo Fallo dispone : 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de 3 de agosto de 2.015, por el que se concedió a D. Benjamín , licencia municipal de apertura y actividad para local situado en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, con destino a almacén de bebidas y conservas y legalización de obras conforme proyecto presentado, anulando la resolución recurrida por ser contraria a derecho, salvo en el aspecto relativo a la legalización de las obras ejecutadas, condenando al Ayuntamiento de Xinzo de Limia a clausurar de forma inmediata el local objeto de la licencia de apertura otorgada. Las costas de la parte actora serán satisfechas por la Administración demandada, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 500 euros.'.

El Juzgado dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2.017 de complemento de dicha Sentencia.

En el presente caso nos encontramos con un recurso contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia, de fecha 3 de agosto de 2.015, por el que se concedió a D. Benjamín , licencia municipal de apertura y actividad para local situado en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, con destino a almacén de bebidas y conservas y de legalización de obras.

Con carácter previo, debe señalarse que, si bien la Sentencia de instancia estima totalmente el recurso contencioso-administrativo, la misma mantiene la legalización de las obras realizadas en el local referido, y anula la licencia municipal de apertura y actividad. Se trata en definitiva de una estimación sustancial del recurso interpuesto.

Los apelantes únicamente recurren la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la anulación de la licencia municipal de apertura y actividad.

La parte apelada no ha interpuesto recurso de apelación en relación con ese pronunciamiento, por lo que, en aplicación del principio de congruencia, en esta resolución únicamente se analizará el pronunciamiento anulatorio de la licencia de apertura y actividad.

En el procedimiento de instancia se admitió como prueba, el Expediente administrativo, la documental obrante en los autos, (entre la que se encuentra copia de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 35/2.012, y la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 188/2.010, seguidos ambos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ourense ), las declaraciones testificales de Dña. Alejandra , Dña. Ana y D. Heraclio , a instancia de la parte demandante, así como las declaraciones testificales de D. Camilo , D. Indalecio , y la del Ingeniero industrial D. Celestino , a instancia de la parte codemandada.

Si bien constan interpuestos dos Recursos de Apelación contra la Sentencia referida, se resolverán en la presente resolución todas las alegaciones de los apelantes de manera conjunta, toda vez que, en algunos casos las alegaciones son las mismas.



SEGUNDO.- Análisis de la alegación relativa a la 'existencia de cosa juzgada'.

Como ya se ha expuesto anteriormente, la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 451/2.015, estimó el recurso interpuesto.

Posteriormente el Juzgado dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2.017 de complemento de dicha Sentencia, resolviendo precisamente la alegación de 'cosa juzgada', desestimando esa alegación.

Ha de recordarse que, en su día, se siguieron ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, los Procedimientos Ordinarios Nº 188/2.010 y Nº 35/2.012 , entre los mismos litigantes.

En concreto, en el Procedimiento Ordinario Nº 35/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Orense , en el que se dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , el acto administrativo recurrido era la Resolución de fecha 8 de marzo de 2.010 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia, por la que se otorgó licencia de obras para el acondicionamiento del local sito en el bajo del edificio situado en la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia para el desarrollo de la actividad de almacén de bebidas y conservas- que conllevaba además el acceso al interior de dicho local y la carga y descarga en el mismo de camiones de gran tonelaje- como licencia de apertura -aunque en realidad se refiera a la de instalación-actividad. El Juzgado estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando la resolución administrativa recurrida.

Interpuesto Recurso de Apelación contra esa Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, dictó Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.013 , estimando parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos y declarando: ',..., Que procede,..., estimar parcialmente los recursos de apelación promovidos,..., en la medida en que si bien resultó plausible la anulación de aquella resolución de fecha 8 de marzo de 2.010, adoptado por dicho mencionado órgano municipal colegiado, sin embargo dicho Fallo 'a quo' recaído debe ser asimismo parcialmente revocado en lo que atañe a sus prematuros pronunciamientos ilegalizatorio-demolitorio, estimándose por ende parcial,..., y debiendo por ende de retrotraerse aquella previa vía administrativa-municipal a la fase de elaboración del correspondiente informe de evaluación ambiental, con contradictoria audiencia en cualquier caso de aquella Comunidad vecinal antes referenciada, y sin que,..., quepa formular ahora singularizada imposición de las correspondientes costas procesales,.. '.

En cuanto a la cuestión que nos ocupa, ha de señalarse que los apelantes consideran que existe 'cosa juzgada', toda vez que, en su día, se siguieron ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, los Procedimientos Ordinarios Nº 188/2.010 y Nº 35/2.012 , entre los mismos litigantes.

En el presente procedimiento el Juzgado dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2.017 de complemento de dicha Sentencia, cuya Parte Dispositiva dispone: ' Complementar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, añadiendo a la misma el siguiente fundamento: 'En relación a la alegación de cosa juzgada planteada tanto por la Administración demandada como por los codemandados, la misma debe ser desestimada, en cuanto que, con independencia de que los argumentos pueden ser los mismos que los empleados en los procedimientos precedentes seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Ourense (Sentencias 124/2.013 y 126/2.013 ), basta con ver las mismas para comprobar que no existe la imprescindible identidad de actos recurridos, por lo que los argumentos que podían haber sido desestimados por la jurisdicción Contencioso-Administrativa con ocasión de un determinado acto, pueden hallar sin embargo, favorable acogida cuando se trate de un acto posterior.

En definitiva, si bien puede existir identidad en la persona de los litigantes, e incluso en la causa de pedir, no la existe en el acto recurrido, lo que es por si solo causa suficiente para excluir la existencia de cosa juzgada, al menos como la proponen las partes demandadas, en su sentido negativo o excluyente. '.

Para resolver la alegación de 'cosa juzgada' realizada por ambos apelantes, resulta de interés la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de noviembre de 2.018 dictada en el Recurso de Apelación Nº 4388/2.017 que analiza: ',..., no hay que olvidar que la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior (efecto no apreciado por la sentencia de primera instancia); y, de otra, una vinculación positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia , sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

Así lo recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16/01/2018, Nº de Recurso: 2908/2016 , Nº de Resolución: 30/2018, ECLI: ES:TS:2018:116, que resume la doctrina sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'En nuestra reciente STS 1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) hemos sintetizado la doctrina establecida por la Sala en relación con la infracción del artículo 222 de la LEC y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, por haber desconocido la sentencia recurrida pronunciamientos firmes previos de la propia Sala, habiéndose señalado al respecto: '... considera la parte recurrente en el primer motivo de casación que la sentencia de instancia infringe el art. 222.4 de la LEC , cosa juzgada material, según el cual, 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec. 112/2014), señala que 'el principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias,...,'.

Aplicando la Jurisprudencia expuesta al presente caso, debemos concluir, como hace la Sentencia apelada, con la desestimación de esa alegación.

Por una parte, porque, la vinculación negativa o excluyente de la 'cosa juzgada', no concurre en este caso, toda vez que el objeto de los Procedimientos Ordinarios Nº 188/2.010 y Nº 35/2.012, es distinto del objeto del presente procedimiento. En esos procedimientos se recurrieron los Acuerdos del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fechas 8 de marzo de 2.010 y de 12 de julio de 2.010.

En el presente procedimiento, el Acuerdo recurrido es únicamente el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia, de fecha 3 de agosto de 2.015, por el que se concedió a D. Benjamín , licencia municipal de apertura y actividad para local situado en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, con destino a almacén de bebidas y conservas y de legalización de obras.

Efectivamente los litigantes son los mismos en todos los procedimientos, pero las resoluciones administrativas son distintas en todos ellos, lo que determina claramente que no concurre en este caso el supuesto de vinculación negativa de la 'cosa juzgada', Por otra parte, en cuanto a la vinculación positiva o prejudicial de la 'cosa juzgada', debe concluirse que la misma no ha sido en absoluto vulnerada por la Sentencia apelada, por las razones que se exponen a continuación.

Así, en las Sentencias anteriormente referidas se acordaba estimar los recursos contenciosos- administrativos. Esos pronunciamientos fueron revocados parcialmente por Sentencias de fechas 26 de Diciembre de 2.013 y 20 de Febrero de 2.014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , copia de las cuales consta a los Folios 132 a 139 del Tomo I del Procedimiento ante el Juzgado de Instancia. Igualmente en la Sentencia dictada en ese Procedimiento y ahora apelada, se concluye con la estimación del recurso en base a los razonamientos jurídicos contenidos en la misma y en el Auto de complemento de la Sentencia.

Confirma lo anteriormente expuesto, el hecho de que, en el Procedimiento Ordinario Nº 35/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, en el que el acto administrativo recurrido era la Resolución de fecha 8 de marzo de 2.010 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia y en el que se dictó Sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo, se interpuso Recurso de Apelación contra esa Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, dictó Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.013 , estimando parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos.

Esa Sentencia dispone expresamente: ',..., Que procede,..., estimar parcialmente los recursos de apelación promovidos,..., en la medida en que si bien resultó plausible la anulación de aquella resolución de fecha 8 de marzo de 2.010, adoptado por dicho mencionado órgano municipal colegiado, sin embargo dicho Fallo 'a quo' recaído debe ser asimismo parcialmente revocado en lo que atañe a sus prematuros pronunciamientos ilegalizatorio-demolitorio, estimándose por ende parcial,..., y debiendo por ende de retrotraerse aquella previa vía administrativa-municipal a la fase de elaboración del correspondiente informe de evaluación ambiental, con contradictoria audiencia en cualquier caso de aquella Comunidad vecinal antes referenciada, y sin que,..., quepa formular ahora singularizada imposición de las correspondientes costas procesales,.. '.

Esta Sentencia estimó parcialmente el recurso y acordó la retroacción de actuaciones, lo que determina que dicha Sentencia no realizó ninguna declaración que constituya 'cosa juzgada material positiva' respecto al reconocimiento del uso preexistente de ese local, ni a la admisión de la posibilidad de realizar la actividad de almacén de bebidas y conservas en ese local, como refieren los apelantes.

Al contrario, esa Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente los recursos, y acuerda que se retrotraigan las actuaciones y se recabe un informe medio- ambiental. Eso determina que el Acuerdo recurrido en ese procedimiento haya dejado de existir, toda vez que se ordena retrotraer el procedimiento y seguir adelante con el procedimiento administrativo, una vez se haya recabado el Informe referido. Evidentemente son cosas distintas, que producen efectos jurídicos distintos.

Es más, a los Folios 141 a 154 del Tomo I del Procedimiento judicial ante el Juzgado de instancia, consta copia del Auto de fecha 11 de febrero de 2.015 dictado en los Incidentes de Ejecución Nº 43/2014 y Nº 44/2.014, derivados de los Procedimientos Ordinarios Nº 188/2.010 y Nº 35/2.010, en el que se acordaba declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 10 de septiembre de 2.014 por el que se le concedió a D. Benjamín una nueva licencia para obra y actividad para local destinado a almacén de bebidas y conservas sito en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, y ordenar la clausura de la actividad.

Ese Auto fue confirmado por Sentencia de fecha 25 de junio de 2.015 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª del TSJ de Galicia.

Se dictó igualmente por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ourense, Auto de fecha 21 de Diciembre de 2.015 , declarando terminado el procedimiento ordinario Nº 336/2.014 por pérdida sobrevenida de objeto, al haber sido declarado nulo el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 10 de septiembre de 2.014 por el que se le concedió a D. Benjamín una nueva licencia para obra y actividad para local destinado a almacén de bebidas y conservas sito en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, y ordenar la clausura de la actividad.

La Sentencia ahora apelada estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia, de fecha 3 de agosto de 2.015, por el que se concedió a D.

Benjamín , licencia municipal de apertura y actividad para local situado en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, con destino a almacén de bebidas y conservas y de legalización de obras.

En definitiva, en el presente caso, no existe cosa juzgada en su vertiente negativa, y en su vertiente positiva, cabe concluir claramente que la Sentencia de instancia en absoluto ha vulnerado ni ha quebrantado ese principio.

También confirma lo anteriormente expuesto, el hecho de que ante esta Sala y Sección se tramita el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense cuyo objeto era el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 21 de mayo de 2.012, que declaró en situación de fuera de ordenación el local.

Por todo lo expuesto anteriormente, procede la desestimación de esa alegación.



TERCERO.- Análisis de la alegación relativa a que 'existe un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 21 de mayo de 2.012 que declaró en situación de fuera de ordenación la nave,..., y que es errónea la interpretación que hace el Juzgador de Instancia siguiendo los propios argumentos de la Sentencia, el recurso debió ser desestimado,...,'.

Efectivamente, como refieren los apelantes, existe el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de mayo de 2.012.

En ese Acuerdo se declaró en situación de fuera de ordenación el local ubicado en el bajo del edificio sito en la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia nave destinada a almacén de bebidas y conservas.

Como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, ante esta Sala y Sección se tramita el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense que estimó ese recurso y anuló el referido acuerdo, pero sólo se cuestiona el pronunciamiento relativo a que se trate de una nave destinada a almacén de bebidas y conservas.

En la Sentencia ahora apelada se refiere expresamente: ',..., En consecuencia, una cosa es que se pueda otorgar una autorización por razones de conservación, seguridad o higiene, incluso para que pueda seguir teniendo un uso puntual de almacén, que sin dura era el único que ha tenido durante este tiempo, y otra muy distinta es que, unido a ello, se le otorgue una licencia para llevar a cabo una actividad que está expresamente prohibida por el planeamiento, y que únicamente podría autorizarse en el caso de que se hubiese venido desarrollando esa misma actividad de forma continuada y lícita con anterioridad a entrar la nave en situación de fuera de ordenación,..., En definitiva si se hubiese solicitado la licencia para el local ubicado en el número 30 de la Calle Curros Enríquez, por haber quedado este en situación de fuera de ordenación, la cuestión hubiera sido completamente distinta, ya que en ese local era donde se venía desarrollando la actividad de almacenaje y venta al por mayor de bebidas y conservas, contaba con las licencias oportunas y aquella se había realizado de forma continuada a lo largo de los años. Sin embargo al haberse solicitado para una nave que probablemente sólo se utilizaba de forma puntual para almacenaje y siempre con carácter auxiliar del único local que contaba con autorización expresa, la situación es completamente distinta, ya que se estaba utilizando una nave carente de autorización para un fin no autorizado y, por lo tanto, de forma clandestina,..., '.

Atendidas las alegaciones de los apelantes, la prueba practicada y el contenido de la Sentencia apelada, deben necesariamente desestimarse las alegaciones realizadas por los apelantes por las razones que se exponen a continuación.

El local ubicado en el bajo del edificio sito en el Nº NUM000 de la AVENIDA000 en Xinzo de Limia, está en situación de fuera de ordenación.

Así lo declaró el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 21 de mayo de 2.012, y ese pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que se trata de una declaración firme.

Asimismo, ninguna de las partes cuestiona esa declaración en situación de fuera de ordenación.

Esa declaración tiene amparo legal en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 27/2.010 de 25 de Mayo de Medidas Urgentes de Modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

Los codemandados afirman que venían realizando en ese local un uso de almacén, pero al margen de esa afirmación, que no ha resultado acreditada sin género de dudas, los codemandados no tenían ni licencia ni autorización administrativa para realizar ninguna actividad en el local situado en el bajo del Edificio ubicado en el Nº NUM000 de la AVENIDA000 , de Xinzo de Limia.

Al tratarse de un uso clandestino, sin licencia ni autorización alguna, no puede ser amparado por la legislación.

Aunque los apelantes sostienen que: ',.., el precepto no refiere expresamente que el uso sea 'legal',...,', es indiscutible que sólo puede encontrar amparo un uso legal, autorizado por la Administración competente.

Según se refiere en el Informe del Arquitecto Municipal de fecha 10 de julio de 2.015 que consta a los Folios 72 a 74 del Tomo I del Expediente administrativo, ',.., el uso pretendido, que se asimila al uso comercial en 2ª categoría es un uso permitido en la Ordenanza de quinteiro pechado (Artigo 101 do PXOU),...,'.

En el presente caso, de las propias manifestaciones de la parte apelante, se concluye que el uso que pretenden es un uso de almacén para distribución, incluyendo carga y descarga con camiones.

El PXOU del Ayuntamiento de Xinzo de Limia, dispone: Artículo 37 clasifica los usos permitidos, entre ellos: ',..., 3º. Industrial,.., 5º Comercial ,..,'; Artículo 60 : ' Uso industrial. Es el correspondiente a los establecimientos destinados al conjunto de operaciones para la obtención y transformación de primeras materias, así como su preparación para posteriores transformaciones, incluso envasado, transporte y distribución. Se incluye en este uso las actividades artesanales', Artículo 62: ' Uso comercial. Es el uso que corresponde a locales de servicio público destinados a la compra-venta al por menor o permuta de mercancías, comprendidas en las siguientes agrupaciones relacionadas de cuarto con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas: - Alimentación, -También se considera comercial la actividad mixta de industria calificada como no peligrosa, incómoda o insalubre, en la que predomine la parte comercial,...,'.

Aunque pudiese asumirse, en una interpretación amplia, que la actividad que pretenden los apelantes fuese un uso comercial, tal como refieren los mismos, que no está prohibido, lo que resulta claro es que no se ha acreditado de manera indubitada por los propietarios el uso continuo preexistente, y además, que es lo esencial, carecían de licencia para el uso.

Como refiere la Sentencia apelada, ha de recordarse que los codemandados tienen un almacén en la Calle Curros Enríquez Nº 30 de Xinzo de Limia, en el que sí vienen desempeñando una actividad de almacén de bebidas y conservas para su distribución, para el que cuentan con la oportuna licencia.

Las pruebas aportadas por los propietarios, fotografías, declaraciones testificales y facturas de suministros de luz y agua, no acreditan en absoluto la preexistencia del uso.

Así las declaraciones testificales practicadas a instancia de los codemandados, pueden acreditar, como refiere la Sentencia apelada, un uso ocasional, incluso auxiliar de la actividad realizada con carácter permanente en el local sito en la Calle Curros Enríquez, pero no un uso continuo que merezca el calificativo ni la consideración de 'uso preexistente'.

Las fotografías aportadas no acreditan tampoco ese uso preexistente como almacén de bebidas y conservas para su distribución. Únicamente se observa en las mismas además de las personas que aparecen en las fotografías, unas estanterías con productos almacenados, sin que acrediten actividad comercial alguna.

Las facturas de suministros de agua y luz, evidencian precisamente lo contrario a lo pretendido por los propietarios del local, ya que al ser escasísimas ponen de manifiesto que se trata prácticamente del consumo mínimo asociado y obligatorio al alta del servicio de que se trate.

Todo lo expuesto, pone de manifiesto lo que ya concluía la Sentencia apelada, que sólo se utilizaba de forma puntual para almacenaje y siempre con carácter auxiliar del único local que contaba con autorización expresa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 26 de diciembre de 2.013 en absoluto concluye, ni afirma, ni supone, como pretende la Administración apelante, que se autorice ni que se reconozca la preexistencia de esa actividad. Desde el momento en que la Sentencia ordena retrotraer el procedimiento para solicitar al Ayuntamiento que recabe Informe medioambiental, se limita a estimar parcialmente los Recursos de Apelación al considerar que se ha omitido un requisito procedimental, sin entrar a valorar el contenido sustantivo ni la autorización de la actividad ni el reconocimiento de la misma. Es más, la propia Sentencia en el Fallo reconoce expresamente que si bien resultó plausible la anulación de aquella resolución de fecha 8 de marzo de 2.010, adoptado por dicho mencionado órgano municipal colegiado, procede estimar parcialmente los recursos, precisamente para retrotraer las actuaciones y que la Administración Local recabe el Informe medioambiental.

En definitiva, la Sentencia concluye que el procedimiento administrativo no se cumplimentó totalmente, y por eso ordena la retroacción de actuaciones, pero en ningún caso supone que el Tribunal se pronuncie sobre la preexistencia del uso ni que lo reconozca.

Precisamente en cumplimiento de ese pronunciamiento, se solicitó por el Ayuntamiento, en trámite de ejecución de Sentencia, un Informe al respecto a la Administración autonómica, actuación que fue considerada insuficiente por el Juzgado que ejecutaba esa Sentencia, y finalmente la Administración Local emitió el Informe correspondiente. A los Folios 141 a 154 del Tomo I del Procedimiento judicial ante el Juzgado de instancia, consta copia del Auto de fecha 11 de febrero de 2.015 dictado en los Incidentes de Ejecución Nº 43/2014 y Nº 44/2.014, derivados de los Procedimientos Ordinarios Nº 188/2.010 y Nº 35/2.010, en el que se acordaba declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 10 de septiembre de 2.014 por el que se le concedió a D. Benjamín una nueva licencia para obra y actividad para local destinado a almacén de bebidas y conservas sito en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, y ordenar la clausura de la actividad.

Ese Auto fue confirmado por Sentencia de fecha 25 de junio de 2.015 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª del TSJ de Galicia.

Se dictó igualmente por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ourense, Auto de fecha 21 de Diciembre de 2.015 , declarando terminado el procedimiento ordinario Nº 336/2.014 por pérdida sobrevenida de objeto, al haber sido declarado nulo el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xinzo de Limia de fecha 10 de septiembre de 2.014 por el que se le concedió a D. Benjamín una nueva licencia para obra y actividad para local destinado a almacén de bebidas y conservas sito en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia, y ordenar la clausura de la actividad.

Todo lo expuesta determina que el Tribunal Superior de Justicia en aquellas Sentencias resolviendo los Recursos de Apelación no se pronunció sobre la naturaleza y/o el carácter de la actividad. Por ello, procede la desestimación de la alegación de las partes apelantes, toda vez que, los propietarios del local no disponían de licencia para el uso del local situado en el bajo de la AVENIDA000 Nº NUM000 de Xinzo de Limia.



CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a la 'preexistencia del uso en la nave' Como ya se ha expuesto en el Fundamento de derecho anterior de la presente resolución, y como recoge la Sentencia apelada, debe concluirse que los propietarios del local no han acreditado sin género de dudas que existiese ese uso en el local referido.

Así, para acreditar tal extremo, acreditación que corresponde a los propietarios ( Artículo 217 LEC /2.000), aportan las declaraciones testificales de los testigos D. Camilo , D. Cayetano , y el arquitecto redactor del Proyecto D. Celestino .

Se comparte la conclusión obtenida en la Sentencia apelada, respecto a la falta de acreditación y a la falta de existencia de 'uso preexistente' al margen de un uso 'puntual', toda vez que de la prueba practicada se puede considerar acreditado un uso esporádico, ocasional, que no se compadece con el uso habitual que determinaría la existencia de un uso preexistente a los efectos de considerarlo probado jurídicamente.

La misma conclusión se obtiene, en cuanto a la falta de acreditación de manera indubitada del 'uso preexistente', respecto a las fotografías aportadas y a las facturas de consumo de agua y de electricidad. No acreditan tales pruebas en absoluto el 'uso preexistente'. Únicamente acreditan un uso esporádico, 'puntual', como refiere la Sentencia apelada, pero que, en ningún caso puede equipararse a un 'uso preexistente', que debe ser un uso continuo y debidamente acreditado, y, desde luego, amparado en licencia, no clandestino.

Procede por todo lo expuesto la desestimación de esa alegación.



QUINTO.- Análisis de la alegación relativa a 'el tipo de actividad que puede realizarse en un local declarado en situación de fuera de ordenación'.

Efectivamente, como ya se ha analizado en los Fundamentos de derecho anteriores, ninguna duda existe acerca de que, en los locales declarados en situación de fuera de ordenación, como es el caso del local que nos ocupa, pueden realizarse actividades legales, con licencia, no realizadas de manera clandestina, siempre que se hubiese acreditado en ellos la existencia de un 'uso preexistente'.

En la presente resolución, esta Sala ha concluido ya que no puede considerarse acreditada la existencia del 'uso preexistente', al tratarse de un uso para el que no se tenía licencia, esto es, un uso clandestino.

Igualmente se ha concluido que no se ha acreditado sin género de duda la existencia de ese uso, al margen de la existencia de un uso esporádico.

Por ello el análisis de esta alegación resulta ya un tanto residual. No obstante ello, al efecto de dar respuesta a todas las alegaciones de las partes apelantes, se procede a efectuar ese análisis.

Así, de conformidad con el PXOU del Ayuntamiento de Xinzo de Limia en ese local cabría el uso comercial, que el Artículo 62 del PXOU define así: ' Uso comercial. Es el uso que corresponde a locales de servicio público destinados a la compra-venta al por menor o permuta de mercancías, comprendidas en las siguientes agrupaciones relacionadas de cuarto con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas: - Alimentación, -También se considera comercial la actividad mixta de industria calificada como no peligrosa, incómoda o insalubre, en la que predomine la parte comercial,...,'.

Como ya se ha expuesto en la presente resolución, el uso que se afirma venir realizando y que, en definitiva, se pretende realizar, sí se ha venido llevando a cabo por los propietarios en el local que tienen en la Calle Curros Enríquez Nº 30 de Xinzo de Limia, pero no en el local de la AVENIDA000 Nº NUM000 .

En definitiva, sí se podrían realizar usos comerciales de conformidad con la normativa urbanística en ese local, pero esa realidad, carece ya de relevancia en el caso que nos ocupa, toda vez que la actividad que venían realizando de manera ocasional los propietarios, se realizaba sin licencia, es decir, de manera clandestina, y además no puede considerarse acreditada la existencia de un 'uso preexistente'.

De todo lo expuesto, resulta claro que en absoluto la interpretación realizada por el Juzgador de instancia ',..., fue errónea,..,', como sostenía la Administración local apelante. Al contrario, la interpretación y los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada y en el Auto que la complementa son ajustados a la norma, correctos y son compartidos por esta Sala en su integridad.

Resultaría contrario a la norma y al ordenamiento jurídico que un uso ocasional, realizado de manera clandestina, sin licencia, como ocurre en el caso que nos ocupa, pudiese legitimar la utilización de un local situado fuera de ordenación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar las alegaciones realizadas por los apelantes, y con ello, procede desestimar los Recursos de Apelación interpuestos.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, habiéndose desestimado los recursos de Apelación interpuestos, procede la imposición de costas a las partes apelantes con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE XINZO DE LIMIA, contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 451/2.015, complementada por el Auto de fecha 9 de marzo de 2.017 , y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos, y DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de D.

Benjamín y D. Bernardo , contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 451/2.015, complementada por el Auto de fecha 9 de marzo de 2.017 , y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.