Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 823/2017 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO 823/2017
Partes: AJC-2, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 1584
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de diciembre de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 823/2017, interpuesto por
la mercantil ' AJC-2 SL'., representado por la Procuradora Dª ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS, contra TEARC,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la
SALA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Procuradora Sra. ESPEJO IGLESIAS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo en fecha de 13 de diciembre de 2017 contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO. - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO. - Mediante auto nº 28 dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante de estos autos principales, en fecha 17 de enero de 2017, se acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, con la condición de aportar garantía bastante para cubrir la deuda en el plazo de un mes. No se aportó nada por lo que transcurrido el plazo quedó sin efecto.



CUARTO. - Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



QUINTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil 'AJC-2 SL' se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 823/2017 contra la resolución del TEARC de fecha 5 de octubre de 2017, por la que se desestima las reclamaciones económico-administrativa núm. 08/02186/2014 y 08/02187/2014 acumuladas interpuestas contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2008, del cual resulta el importe a ingresar de 115.152,39 euros, en concepto de cuota e intereses de demora y la sanción correspondiente que asciende a 47.020, 20 euros.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que declare no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia, la anule, declarando: 'a ) Que no procede la regularización de la deducción por reinversión que se había aplicado mi representada en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2008, practicada en el Acta de Disconformidad número A0272341002, en la que resultó una cuota a ingresar, por el concepto del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, de 94.040, 39 euros, más los correspondientes intereses de demora. b) Que no procede imponer a mi representada sanción por infracción tributaria leve consistente en dejar de ingresar la deuda tributaria resultante de una autoliquidación ( Artículo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante, LGT), por importe de 47.020,20 euros. c) Que se reconozca el derecho de mi representada a la devolución de ambas cantidades. D) Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

La parte actora mantiene en su demanda que se dedica al alquiler de locales industriales y viviendas desde el año 2000 y que en el ejercicio 2008 disponía de un local exclusivo en el domicilio social de la Calle Putget 32, 2º 2ª de Barcelona y tenía contratada con categoría de auxiliar administrativa y desde el 2005 a una trabajadora. Que en fecha de 19 de abril de 2008, mediante escritura pública autorizada por Notario, transmitió una finca urbana de su propiedad sita en Figueres, a la sociedad Vilafant Futur SL y obtuvo en la transmisión un beneficio fiscal de 789.181,78 euros. En fecha de 25 de abril de 2008, la actora adquirió una finca urbana sita en Barcelona, Passeig Sant Gervasi, 52 por la cantidad de 760.000 euros. Consecuentemente, se aplicó en el ISO del ejercicio 2008, una deducción por reinversión del art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por importe de 94.040,39 euros, generada durante ese mismo ejercicio, por la citada transmisión y posterior reinversión en la adquisición del inmueble en Barcelona.

Practicada regularización por no aceptar la citada deducción, resultó una cuota a ingresar por el ejercicio 2008, de 94.040,39 euros más los intereses de demora de 21.114 euros. Además, se le impuso una sanción leve consistente en dejar de ingresar la deuda tributaria resultante de una autoliquidación, art. 191 LGT, por importe de 47.020,20 euros.

La Inspección ha considerado que la actora no tiene actividad económica y ello porque considera que la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles que la misma lleva a cabo no cumple con los requisitos del art. 27.2 LIRPF.

Entiende la mercantil actora que la Inspección ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada en relación con el requisito del local. La Inspección exige que para el desarrollo de la actividad se cuente, al menos con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. Pero por Ley 27/2014, 27 de noviembre, se ha eliminado la necesidad de contar con un local afecto a la actividad. Se ha justificado que contaba en el ejercicio 2008 con un local exclusivo afecto a la actividad de gestión de arrendamientos, donde estaba el despacho de la empresa. Niega que pueda considerarse este piso como un local exclusivamente destinado a la actividad. Pero ese piso es el domicilio social de la entidad porque el administrador y su esposa tienen su domicilio habitual en Perelada (Girona) y si bien en algunas ocasiones el administrador pernocta en dicho piso , no es ello incompatible, ni mucho menos excluyente, con el uso del piso como despacho, desde donde la sociedad desarrolla su actividad de gestión de los arrendamientos. Y por ese uso de pernoctación abona a la sociedad un alquiler. Además, es usual el uso compartido de un local o piso como domicilio social y despacho de diversas entidades, como ocurre en este caso, en el que se comparte con la sociedad Vilafant Futur SL. Se acredita también que el piso en cuestión tiene 164 m2 y está distribuido en más de 9 dependencias y por tanto, se permite que dos sociedades, puedan compartirlo como despacho y tener acondicionada una de esas dependencias como dormitorio para cuando el administrador de la empresa necesitan pernoctar en él. También se produce una errónea valoración dela prueba en relación al requisito de la persona contratada.

Esta trabajadora estaba contratada laboralmente y a jornada completa y se aportó la documentación respecto a ello. Las declaraciones del portero deben ponderarse con otros elementos de prueba como es su horario y las tareas que realiza, así como las declaraciones de otros testigos o documentos. Constan las labores de esta trabajadora así como que no todos los pisos que alquilaba la empresa se gestionaban a través de una inmobiliaria sino que 12 pisos se gestionaban directamente por la empresa actora.

En cuanto a la sanción impuesta, hay que matizar que la cuestión es muy polémica y no clara, por lo que no cabe sostener que concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad que resulta imprescindible para poder sancionar. No ha existido ocultación de hechos.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que estamos ante una cuestión probatoria. La actividad de arrendamiento de inmuebles se entenderá realizada como actividad empresarial únicamente cuando cumpla los requisitos establecidos en el art. 27 LIRPF. Y el obligado no ha justificado la existencia de un local destinado en exclusiva al desarrollo de la actividad y respecto al empleado no se justifica una verdadera carga de trabajo.

La regularización practicada es conforme a Derecho.

En cuanto a la sanción, se encuentra suficientemente motivada en el acuerdo sancionador. No concurre ninguna causa de exención de responsabilidad.



CUARTO. - Sobre la causa de la regularización Según la resolución recurrida del TEARC, la regularización tributaria realizada a la entidad actora se centró en: 'El acuerdo de liquidación regulariza únicamente parte de la deducción por reinversión aplicada por el obligado tributario, concretamente la deducción generada en el ejercicio 2008 por importe de 94.040,39 euros, por la transmisión de un inmueble sito en la calle Nord, 32 de Figueres y la reinversión del importe obtenido en la venta en la adquisición del inmueble del Paseo Sant Gervasi, 52 de Barcelona.

...



CUARTO.- La cuestión planteada en esta reclamación es determinar si el obligado tributario ejerció una actividad económica de arrendamiento y como consecuencia de ello si el inmovilizado que transmitió generó el derecho a aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

...

Pues bien, a la vista de los documentos obrantes en el expediente y de los hechos contenidos en el acuerdo de liquidación este Tribunal considera que el obligado tributario no ha probado la existencia de un local destinado exclusivamente a la gestión de la actividad por cuanto dicho inmueble es utilizado simultáneamente como vivienda particular del matrimonio Compte-Güell, así como local en el que manifiestan desarrollarla gestión económica las sociedades AJC-2 SL y VILAFANT FUTUR, SL. No ha aportado en ningún momento del procedimiento documentación que acredite la distribución del inmueble que acredite que sólo una parte del inmueble está destinada en exclusiva al desarrollo de la actividad, siendo materialmente identificable y de aprovechamiento separado e independiente del resto de la vivienda.

...

En base a lo anterior, procede la confirmación de la liquidación realizada por la Inspección, en el sentido de considerar que el bien transmitido no da derecho a la deducción por reinversión, ya que al no cumplir la reclamante con los uno de los requisitos que establece el artículo 27 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , para considerar que los arrendamientos que ha realizado sean una actividad económica éste no puede considerarse afecto a actividad económica, requisito que establece el art.

42 del Real Decreto Legislativo 4/2004 del Impuesto sobre Sociedades .' Por tanto, se niega la realización de actividad económica por el incumplimiento de uno de los requisitos previstos en el art. 27.2 LIRPF, como es la existencia de un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad.



QUINTO. - Sobre el marco normativo aplicable.

Con carácter previo a la resolución del presente recurso ha de recordarse lo que dispone el art.27.2 de la LIRPF: ' 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa...

Y el art.42 del TRLIS 4/2004, en la redacción aplicable a partir de 2.008 indica: 'Artículo 42. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 12 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales establecidos en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 7 por ciento, del 2 por ciento o del 17 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 35 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.' ...

Y en relación con la carga de la prueba en el ámbito tributario ha indicado el Tribunal Supremo, acerca de la interpretación del art.105 de la LGT 58/2003, recogida entre otras en sentencias de fecha 11.10.2004, recurso 7938/1999, o 29.11.2006, recurso 5002/2001: 'Dos son los criterios teóricos que se han sostenido -dijimos entonces- en relación con la carga de la prueba.

Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario. Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en elartículo 31de la Constitución. No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en elart. 114de la LGT/1963(también en elart. 105.1 LGT/2003, según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración debe probar la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el mencionadoart. 114LGT/1963, desplazando la carga de la pruebahacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 )'...

Pues bien, debemos tener en cuenta que la motivación de la regularización se sitúa en la ausencia de local destinado exclusivamente a la gestión de la actividad. Y niega la existencia de actividad económica atendiendo a que dicho inmueble es utilizado simultáneamente como vivienda particular del matrimonio Compte-Guell, así como local en el que manifiestan desarrollar la gestión económica las sociedades actora y Vilafant Futur SL.

También respecto de la trabajadora se alega que en el momento de acudir al inmueble no se encontraba y que la mayor parte de las fincas se gestionan a través de una inmobiliaria, pero no es el argumento que fundamenta la denegación de la deducibilidad controvertida.



SEXTO.- Sobre la incidencia de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la existencia de actividad económica por remisión al art. 27.2 LIRPF .

Sentado lo anterior, la cuestión de fondo debatida se centra en determinar si procede aplicar o no a la sociedad recurrente, dedicada al arrendamiento de inmuebles, deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del art. 42 TRLIS, al entender que no realiza actividad económica por incumplir uno de los requisitos del art.

27.2 LIRPF: a) utilizar, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, b) contar con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión. Concretamente este segundo.

Esta Sección se ha pronunciado en anteriores sentencias sobre esta cuestión, si bien con relación al beneficio fiscal relativo a los incentivos para las empresas de reducida dimensión, habiendo declarado de manera constante que el tipo impositivo establecido para las empresas de reducida dimensión no resulta de aplicación a las entidades que tienen por objeto el arrendamiento de inmuebles cuando no cumplen los dos requisitos exigidos en la Ley 35/2006, del IRPF, para que esa actividad tenga la consideración de ' actividad económica'. Si bien en los últimos tiempos acudía a relajar tales exigencias en virtud de la propia realidad y las nuevas formas de actividad económica, entendiendo que si podía deducirse la existencia de actividad por otros motivos o si la AEAT lo denegaba formalmente por aquellos pero se deducía la existencia de la misma, se estimaba el recurso.

Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2019 (recurso de casación nº 5873/2017) ha fijado en su cuarto fundamento jurídico doctrina relativa a la no exigencia de los requisitos del art. 27.2 LIRPF, que si bien se refiere a los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión, cabe extrapolar, extraer y extender la determinación del concepto de 'actividad económica' para la aplicación de otros beneficios que puedan requerir esta interpretación, como aquí ha acontecido. Es decir, cómo se debe entender la concurrencia de actividad económica no se puede supeditar exclusivamente a la concurrencia de los requisitos de local exclusivo y personal contratado con jornada completa ya que el precepto no se remite a la LIRPF.

Por otra parte, en el presente caso no se discute que los bienes en concreto no estén afectos a la actividad económica, que sí se exige como requisito en el art. 42 TRLIS, sino que se declara propiamente que la entidad no realiza actividad económica porque no dispone de local destinado en exclusiva al negocio y ello no cabe entenderlo así a resultas de la indicada STS 18 de julio de 2019. Pues bien, la actividad económica se deduce de la existencia de un objeto social y de la existencia de un local en el que se gestiona tal negocio con un concreto relevante, como es el alquiler de 25 pisos y de entre ellos -12 pisos- sin intermediación ajena alguna.

Por tanto, existe actividad económica con estructura y ordenación de medios existente.

Al tratarse del único requisito que justificó la regularización, la no existencia de un local destinado exclusivamente a la actividad económica, procede estimar el recurso y anular tanto la resolución del TEARC como la liquidación practicada. Debiendo también anularse la sanción impuesta por no responder a infracción alguna.

ÚLTIMO. - Costas En el presente caso, no procede la imposición de costas a la vista de la nueva doctrina generada por el Tribunal Supremo en virtud de STS de 18 de julio de 2019 y la complejidad de la cuestión que ha motivado pronunciamientos no siempre claros y unívocos. Art. 139.1 LJCA. Por tanto, son las dudas de derecho las que concurren en el presente caso para justificar la no imposición a ninguna de las partes a pesar de estimarse el recuso.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 823/2017 interpuesto por la representación de ' AJC-2 SL' contra la resolución del TEARC de fecha 5 de octubre de 2017, anulando la misma así como la liquidación y la sanción impuesta.

2º.- No se hace imposición en materia de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.