Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 160/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00159/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2 ).
-Rollo de apelación número 160 del año 2017-
S E N T E N C I A N 159 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
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En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ARAGÓN (Sec ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Nicolas , representado por
el Sr. Procurador don Ángel Navarro Pardiñas y defendido por el Sr. Abogado don Javier Aguado
Ciudad, contra la sentencia nº 182/2017, de 7 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº
139/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza en el que es parte apelada la
Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza dictó en el procedimiento abreviado nº 139/2017 la sentencia nº 182/2017, de 7 de julio, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Nicolas contra la resolución de 25 de abril de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal por reagrupación inicial solicitada por Nicolas a favor de la menor Rosana en virtud de la institución islámica de la Kafala, resolución que reitera una anterior denegación de 9 de febrero de 2017, sin hacer expresa declaración de costas.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un efecto, y dado traslado a la parte demandada formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día 2 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se analiza la solicitud del recurrente, fundada en razones humanitarias, art. 31.3 de la LO 4/2000 y que la situación es semejante a una adopción o una tutela. Y se argumenta que la menor nació en DIRECCION000 , Argelia, el NUM000 de 2012, atribuyendo el Juzgado de DIRECCION000 a Nicolas en derecho-deber de acogida en virtud de la institución islámica denominada Kafala, sin que consten las razones para ello, ni que se contuviese declaración alguna de desamparo. Se indica asimismo que el acogedor o Kafilis, que vivía en España desde 2006, no se llevó a la niña hasta el 15 de junio de 2014, cuando tenía un año y medio.

Esta argumentación que sustenta la desestimación del recurso resulta luego reiterada al señalar la sentencia, tras detallar que la Kafala es una institución no equivalente a la adopción, ni a la tutela, sino más bien a un acogimiento familiar -Circular de 15 de julio de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado-, que no se ha acreditado que hubiese una situación de desamparo o de orfandad, o problemas con los padres, es decir, ningún motivo humanitario subyacente, no siendo tal la conveniencia de que la niña se eduque en España o tenga atención médica española. Se añade que si se estimara el recurso se constituiría una vía de reagrupación no prevista en el ordenamiento jurídico, conclusión que se razona con la cita de los artículos 17.1 LO 4/2000 y 186.1 del Reglamento aprobado por RD 557/2011.

La parte apelante se muestra disconforme con dicha argumentación y viene a reiterar los mismos motivos de impugnación ya vertidos en su demanda, que han sido debidamente contestados por la sentencia apelada. Y añade en la alzada detalles de la Kafala que no fueron expuestos en la demanda, esto es, que la madre de la menor era una mujer soltera que consideró que no estaba en condiciones de criar a la menor y que fue la esposa del recurrente quien se hizo cargo de la niña el año y medio que transcurrió desde su nacimiento hasta su traslado a España y su empadronamiento en DIRECCION001 .

Sobre estas alegaciones, planteadas ex novo en la alzada, se ha propuesto prueba en segunda instancia que ha sido denegada por esta Sala porque pudo -y debió- aportarse con la demanda, a fin de someterla a la debida contradicción de la parte contraria.

En definitiva, se mantienen incólumes los razonamientos de la sentencia apelada, que debemos reiterar porque no han sido desvirtuados por el apelante.

Cabe añadir que en la resolución administrativa, que reitera una denegación anterior de fecha 9 de febrero de 2017, se razona que no consta en el expediente que se les haya privado de la patria potestad a los padres biológicos, y que no existe una declaración judicial de desamparo de la menor, válida para producir efectos en España, que otorgue la representación legal al solicitante, destacando que dicha representación legal no puede cederse ni delegarse a una tercera persona, según el ordenamiento español. Y se argumenta también que existiría un contrasentido si se otorgara validez a un documento de guarda legal, que no equivale a una tutela, para obtener una residencia temporal que tiene continuidad en el tiempo y que puede generar derecho a la obtención de una autorización de residencia de carácter permanente en España, sin que una entidad de protección de menores emita un informe sobre la idoneidad de los padres, que a efectos de la legislación española siguen siendo los representantes legales del menor al prohibirse la cesión de la patria potestad, puedan reclamar el ejercicio de los derechos sobre el menor.

Esta argumentación tiene especial relevancia porque el Tribunal Supremo ha dicho, en sentencia de la Sala Tercera, Sección 3ª, de 9 de diciembre de 2011 , que «La Ley Orgánica 4/2000 reconoce (artículo 16 ) que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17. Entre estos últimos se encuentran los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años (apartado primero, letra b). Y figuran igualmente los 'menores de dieciocho años (...) cuando el residente extranjero sea su representante legal' ( apartado primero, letra c). La versión del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 que se aplica en este caso es previa a la que introdujo la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

Sin perjuicio de lo que ulteriormente diremos, no cabe olvidar que el derecho que regula la reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes legalmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea constituye uno de los ámbitos armonizados cuyo desarrollo normativo por dichos Estados debe hacerse según lo establecido en la Directiva 2003/86/ CE, del Consejo, de 22 de septiembre. En ella se fijan las condiciones bajo las cuales ha de ejercerse el derecho a la reagrupación familiar y qué personas pueden considerarse, a estos efectos, 'miembros de la familia' autorizados a reunirse con el reagrupante (artículo 4 ).

Limitando, por ahora, nuestro análisis a la interpretación del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , los términos 'representante legal' del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate».

En esta sentencia se insiste en la importancia, al efecto de justificar que se ostenta la representación legal, de invocar y probar conforme al art. 281.2 LEC el derecho extranjero aplicable.

Recordemos que a diferencia del derecho español en el que rige el principio iura novit curia , en el caso del derecho extranjero cabe afirmar lo contrario, la presunción de desconocimiento del derecho foráneo: iura aliena nescit curia -el tribunal desconoce el derecho extranjero-, al menos con carácter general y de forma mayoritaria. De ahí la exigencia de acreditación de su vigencia y contenido.

Y en la indicada sentencia, el Alto Tribunal añade que «Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros. Cabría, pues, en estos supuestos, si concurren las demás condiciones reglamentariamente exigibles, no ya el visado de reagrupación familiar sino un visado de estancia del menor extranjero 'con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, cuando la estancia no corra a cargo de quien ejerza su patria potestad o tutela' (en estos términos la Instrucción 06/2007 antes citada)».

Y finalmente, en cuanto a la cita del art. 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño , la sentencia señala: «La apelación que en el segundo submotivo se hace al artículo 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño tampoco es suficiente para lograr el éxito de la tesis recurrente. Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 20 que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y que 'entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores'. Pero tal precepto no autoriza a concluir que siempre y en todo caso quien asume la kafala deba ser considerado 'representante legal' del menor».

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el mismo.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Nicolas contra la sentencia nº 182/2017, de 7 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº 139/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza.



SEGUNDO .- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.