Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00159/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000099
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000327 /2018
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Graciela , Victoriano , CONSEJERIA DE EDUCACION Y UNIVERSIDADES
Representación D./Dª. JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO, MANUEL SEVILLA FLORES ,
Contra D./Dª.
Representación D./Dª.
ROLLO de APELACIÓN núm. 327/2018
SENTENCIA núm. 159/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compu esta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 159/19
En Murcia, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 327/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia n.º 80, de fecha 20 de abril de 2.018 y Auto aclaratorio de 27 de abril de 2.018, dictados por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, en el recurso contencioso-administrativo n.º
14/17 , tramitado por el procedimiento abreviado, sobre impugnación de selección de director de centro
docente público, en el que figura como partes apelantes y partes apeladas D. Victoriano , representado
por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendido por la Letrada Doña Dorleta Cutillas Ferrer; Doña
Graciela , representada por el Procurador D. Juan Antonio Salmerón Buitrago y defendida por (no consta);
y la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,
representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentados los recursos de apelación referidos, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, los admitió a trámite y después de dar traslado de los mismos a las partes personadas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia.

Se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 8 de marzo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada falla: 1º.- Estimar la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victoriano , contra la resolución referida en el fundamento de derecho primero de la sentencia; 2º.- Anularla y retrotraer el procedimiento administrativo seguido al momento de presentación de los proyectos de dirección para que la Administración se pronuncie nuevamente sobre ellos, teniendo en cuenta lo razonado en la sentencia; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Por auto de fecha 27 de abril de 2.018 , se dictó auto aclaratorio de la sentencia, en el sentido de los términos expuestos en el razonamiento segundo del mismo; en el mismo se dice que, en definitiva, lo que se acuerda es la repetición del procedimiento seguido a partir del momento en que los proyectos de dirección de los dos aspirantes han sido presentados.

La sentencia ha sido apelada por todas las partes intervinientes.

En su recurso de apelación, D. Victoriano solicita: que se dicte sentencia por la que se proceda a la estimación íntegra de la demanda; declarando la nulidad de pleno derecho y la exclusión de la candidata seleccionada del proceso selectivo y obligando a la Comisión a volver a baremar al Sr. Victoriano los criterios e indicadores denunciados en su demanda y que incumplen las bases del proceso de selección, con expresa condena en las costas a la Administración y a la codemandada.

En este recurso de apelación se alega: -Incongruencia interna de la sentencia. Considera infringidos el artículo 24.2, C.E . y el 23.2, en relación con el 103.

- Vulneración del artículo 56.1, L.J.C.A ., en relación con los arts. 47.1.a y 47.1. f, de la Ley 39/2015 y 103 y 106 de la C .E., y art. 13.4 y 5 del R.D. 364/1995 .

- Vulneración del artículo 139, de la L.J.C.A ., al no razonar la no imposición de costas.

La Comunidad Autónoma alega: - Incongruencia omisiva en cuanto a la prueba documental y pericial admitida y practicada, infringiendo el art. 218.2, de la L.E.C .

- Que adolece de incongruencia ' extra petita ', pues el fallo de la misma no es acorde con las pretensiones de la parte recurrente.

- Incongruencia interna de la sentencia, pues no resuelve los puntos de hecho y de derecho que la misma establece en el Fundamento de Derecho sexto.

- Infracción del art. 70 y 71.2 de la L.J.C.A . y 217.1, de la L.E.C . Dice que llega a un fallo estimatorio del recurso, sin que en el contenido de la sentencia se haya determinado infracción alguna del ordenamiento jurídico por parte de la Administración en el procedimiento seguido.

- Valoración incorrecta de la prueba pericial admitida y practicada.

- Que carecen de base todos los motivos en que la sentencia fundamenta la duda.

- Que, por tanto, la sentencia no ha declarado probada infracción alguna del ordenamiento jurídico, aunque sí ha constatado la existencia de una duda. Una duda no puede fundamentar la nulidad de los actos recurridos y la retroacción del procedimiento.

- Infracción de la jurisprudencia que cita.

Solicita que, entrando a conocer del fondo del asunto, desestime el recurso de instancia y declare ajustados a Derecho los actos impugnados, en los términos expuestos en el Motivo III, E) del recurso de apelación.

Por último, en el recurso de apelación de Dª. Graciela se alega: - Inadmisibilidad de la demanda. Dice que ya denunció que la recurrente impugnaba erróneamente la Orden de la Consejería de Educación y Universidades de 18 de noviembre de 2.016 y Orden de 14 de junio de 2.016. Dice que nada tienen que ver con el proceso de selección en cuestión.

- Suficiencia de la reclamación dada por la comisión a la reclamación del actor.

- Infracción en la interpretación y aplicación del anexo II de la Orden de 19 de mayo de 2014, relativo a los criterios e indicadores para la valoración de los Proyectos de Dirección e inadmisible injerencia sobre la discrecionalidad técnica de la Comisión de Selección.

- Error en la valoración de la prueba e inadmisibilidad del informe pericial sobre valoración de proyectos aportado con la demanda.

- Improcedente ampliación del fallo de la sentencia mediante el auto de aclaración promovido a instancia de parte.

- Inadmisibilidad de los nuevos hechos y pretensiones invocados por la actora, así como de la prueba preparada y propuesta tras la presentación de la demanda.

Solicita que se anule la sentencia apelada y que se resuelva conforme al escrito de apelación.



SEGUNDO.- El acto administrativo impugnado es, según el Fundamento de Derecho primero de la sentencia, la Orden de 16 de noviembre de 2.016, de la Consejería de Educación y Universidades, que desestima los recursos de alzada y reposición, contra la orden de 27 de mayo de 2.016, que publica la relación de directores seleccionados en el concurso convocado; en su anexo II aparece Dª. Graciela nombrada directora del IES 'Sanje'.

En la sentencia se dice que, la causa de inadmisibilidad alegada se funda en que en la demanda se dice que se recurre la orden de 18 de noviembre de 2.016 por la que se resuelven los recursos de alzada y de reposición interpuestos contra la resolución de 19 de abril de 2.016 y la orden de 14 de junio de 2.016, pero tales órdenes no forman parte del expediente administrativo enjuiciado.

Considera que la causa de inadmisibilidad no puede ser estimada porque las fechas referidas, si bien corresponden a las de firma de los actos recurridos, 16 de noviembre de 2.016 y 27 de mayo de 2.016, sí corresponden a las del oficio de 18 de noviembre de 2.016 acordando la notificación de la primera y a la de publicación de la segunda en el B.O.R.M. de 14 de junio de 2.016, documento 5 del expediente administrativo.

Tal apreciación es correcta; máxime si tenemos en cuenta que la Orden impugnada se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que ciertamente no hay causa apreciable de inadmisibilidad.



TERCERO.- Comenzando con la apelación del Sr. Victoriano , se alega que no hace un pronunciamiento expreso sobre el motivo de nulidad de pleno derecho, consistente en la existencia de plagio.

Pues bien, ninguna de las órdenes, ni el informe de la Inspección de Educación de 23 de noviembre de 2.017, habla de plagio; por otro lado, la cuestión controvertida tampoco tiene que ver con un juicio por plagio. Es por ello que la Sala entiende que la postura en este punto del juez de instancia al entender que no hay juicio por plagio es correcta, sin que en este punto haya incongruencia. Por otro lado, en vía administrativa sólo se revisó la consecuencia jurídica de la falta de originalidad que advirtió la Comisión de Selección en el proyecto de un aspirante, a partir de denuncia de otro.

Se alega también la no calificación del indicador 8.4 en ninguno de los proyectos de dirección presentados por cada uno de los aspirantes. En este punto, ya pone de manifiesto el juzgador, que no puede ser de aplicación hasta el desarrollo reglamentario de la LOMCE, y así se expresa en el Anexo II de la Orden de 19 de mayo de 2.014.

Ciertamente la parte actora no acreditó ante el juzgador de instancia ese desarrollo reglamentario; así, no aportó los reglamentos correspondientes.

En cuanto a que diga que no consta en ninguna otra acta que el Tribunal acordara no aplicar el indicador 8.4 que contempla las bases de la convocatoria, hay que decir que ello es correcto; y ello es así porque la Comisión de Selección no tiene capacidad discrecional en aquellos asuntos que vienen expresamente previstos en la norma.

Además, no es cierto que esté acreditado que el indicador 8.4 tenía que ser valorado al haberlo acordado el Tribunal por unanimidad, pero que luego el Presidente dijo que no había que valorarlo, una vez visionado el contenido de ambos proyectos de dirección. No deja de ser una afirmación sin prueba.

Quiere ello decir que la Comisión de Selección cumplió las bases de la convocatoria, sin que pudiera haber acuerdo discrecional sobre algo que viene regulado en la norma de forma taxativa, y que el citado indicador se dejó de aplicar desde el mismo momento de efectuar la convocatoria, ante la falta de desarrollo reglamentario correspondiente. Así, la Comisión no tuvo dudas en dejar de calificar de modo unánime en ambos proyectos de dirección dicho indicador.

Por último, en cuanto a la condena en costas, el juzgador de instancia justifica de forma suficiente la no imposición, sin que vayamos a insistir más en su argumentación, a la que nos remitimos en aras de la brevedad. Así pues, se desestima dicho recurso.



CUARTO.- Entrando en el recurso de apelación de la Comunidad Autónoma, se alega en primer lugar la admisión indebida de prueba documental y pericial, con infracción del art. 56, L.J.C.A . y 270, L.E.C.

Esos documentos que se solicitó tener en cuenta eran el proyecto de dirección del demandante, el proyecto presentado en ocasión anterior por D. Calixto y un documento comparativo de ambos.

En este punto, en la sentencia de instancia no se justifica que el recurrente no tuviera conocimiento de la existencia de dicho proyecto en el momento en el que se presentó para la convocatoria del período 2012-2016.

De hecho, no consta que así lo manifestara, ya que se limitó a decir que ha tenido acceso y conocimiento del contenido del mismo con motivo ocasional de una noticia de prensa. En este punto, la interpretación que hace luego el juzgador de instancia del artículo 426 de la L.E.C ., resulta algo forzada; además, es también contradictoria, ya que dice que, a propósito de tales hechos nuevos conocidos, se pretende, no que se retrotraiga el procedimiento seguido para que la Administración valore aquéllos, sino la nulidad de pleno derecho de la resolución que le pone fin.

Concluimos así que, con esa prueba documental y pericial, se traen a la litis nuevos hechos, cambiando tanto la causa de pedir como la misma pretensión incluso recogida en la demanda, infringiendo la admisión de dicha prueba la propia interpretación que del art. 426, de la L.E.C ., se hace en la sentencia. Así, puesto que se descarta la pretensión enlazada a los hechos nuevos, con ese mismo fundamento se debió no aceptar esos hechos nuevos. Además, ni se han alegado ni han sido conocidos por la Comisión de Selección ni por el órgano que resolvió y puso fin a la vía administrativa.

Por ello concluimos que es contraria a Derecho la admisión y práctica de la prueba documental y pericial incorporada con posterioridad a la acompañada con la demanda, y por tanto la admisión de los hechos nuevos que acredita. Tampoco existe concreción de la prueba admitida, oposición de la misma y práctica de la realizada; y ello es así porque no se hace referencia al informe pericial de 15 de marzo de 2.018, realizado por el perito Sr. Cesareo , sobre el informe de la Inspección de Educación, a cuya admisión de ambos se opusieran demandada y codemandada, sin que tampoco se refiera a la testifical de D. Calixto , autor del proyecto supuestamente plagiado. Y esto es importante porque el juzgador acepta la alegación de hechos nuevos que hace el actor sobre los proyectos de dirección y el fallo contiene la decisión de que la Administración se pronuncie nuevamente sobre ellos teniendo en cuenta lo razonado en la sentencia.

Ello enlaza además con la existencia de incongruencia 'extra petita', ya que el fallo no es acorde con las pretensiones de la parte recurrente. Y ello es así porque la pretensión subsidiaria de la demanda, que fundamentaría el fallo, no recoge lo que finalmente establece la sentencia. Así, en esa pretensión se decía '...se obligue a la Administración demandada a retrotraer el procedimiento y a que proceda a una nueva valoración de los proyectos de dirección de acuerdo con los indicadores de baremación establecidos en las bases de la convocatoria, y con las consecuencias inherentes a tal declaración y motivación suficiente de la nota por parte del tribunal...'. Sin embargo, la sentencia lo que acuerda es la retroacción del procedimiento seguido a partir del momento en que los proyectos de dirección de los dos aspirantes han sido presentados, para que se pronuncie nuevamente sobre ellos, teniendo en cuenta lo razonado en la sentencia; por tanto, quiere que el pronunciamiento se haga sobre todos los indicadores, ya que no se hace la distinción que pretende la solicitante.

Hay así incongruencia; creándose además inseguridad para la Comisión, ya que ha de hacer la nueva valoración sobre los proyectos respecto de los que no tenía duda, sin que tampoco se le diga cómo valorar. Por otro lado, de nuevo hay incongruencia interna en la sentencia al obligar a la Comisión a revisar los cuarenta indicadores, pese a que en la pretensión principal no se pretendía la corrección de todos los indicadores, sino sólo de los que se recogían en la demanda y en la contestación concretamente los 3.2, 3.4, 3.5, 6.4, 9.2 y 9.3, así como la adecuación o no a derecho de no valorar el indicador 8.4.

De manera que era sólo la cuestión relativa a la adecuación o no a derecho de la valoración de esos indicadores y de la no valoración del 8.4.

Por otro lado, como también se alega en esta apelación, tampoco se deja constancia de cuál es la infracción del ordenamiento jurídico que viene a justificar que la sentencia sea estimatoria. Así, plantea que hay dudas sobre la correcta valoración de los indicadores que concreta, en cuanto al proyecto de dirección de D. Victoriano , y ello es así a partir de la peritación de parte, respecto de la cual ya nos hemos pronunciado.

Y como decimos, sólo se expresa una duda, pero no qué infracción de norma del ordenamiento jurídico se constata, como así lo exige expresamente el artículo 70.2 de la L.J.C.A .

Por el contrario, está acreditado en el expediente administrativo la justificación del Presidente de la Comisión en cuanto a cada uno de los indicadores puntuados con 0, lo que entra dentro del ejercicio de su discrecionalidad técnica, y que afecta tanto a la recurrente como a la otra aspirante.

Destacar también que, pese a que se dice que no se puede afirmar que la valoración de los ítems sea errónea, arbitraria, irracional o ilógica, a continuación, se dice que hay duda sobre la corrección de la calificación asignada. Esto no tiene mucho sentido.

Llegados a este punto hay que recordar que la asignación de cualquiera de las calificaciones previstas en la norma (0, 1, 2, ó 3 puntos) se hace dentro del marco de la discrecionalidad técnica que tiene la Comisión de Selección, lo que viene reconocido de forma constante por la jurisprudencia.

De todo lo expuesto concluimos que, no quedando acreditada infracción del ordenamiento jurídico, el recurso no debió ser estimado. De manera que el recurso de apelación de la Administración ha de ser estimado.

En cuanto a los documentos que aportó la representación procesal de D. Victoriano , tras el primer señalamiento para votación y fallo, y que dio lugar a su suspensión, se refieren a una resolución de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, de la Comunidad Autónoma de Murcia, que desestima una solicitud del Sr. Victoriano , que formula 'denuncia e iniciación de expediente de averiguación de causas', en fecha 27 de marzo de 2.018, y justificación del recurso de alzada presentado contra la misma. Dice en su escrito de reposición, que dio lugar a la suspensión del señalamiento que en esta resolución se inadmite la denuncia del Sr. Victoriano sobre el plagio.

Pues bien, ya dijimos, en cuanto al plagio, en el Fundamento de Derecho Tercero, que no fue objeto de pronunciamiento en las órdenes impugnadas, ni tampoco en la sentencia de instancia, por lo que insistir, en lo ya expuesto, de que no vamos a entrar en ninguna cuestión relativa al plagio. Sin perjuicio de que el interesado pueda impugnar en su día, las resoluciones que la Administración dicte en relación con esa cuestión.

En cuanto a la apelación de la codemandada, en relación con la inadmisibilidad ya nos hemos pronunciado; en cuanto al resto de su apelación, en esencia coincide con la de la Administración; de hecho, se adhiere a la apelación de ésta, por lo que supone que estimamos así ambos recursos.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de la Administración y de Doña Graciela , y desestimamos el de D. Victoriano . Imponiendo las costas a éste último ( artículo 139.2, L.J.C.A .).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , y ESTIMAR el interpuesto por la Comunidad Autónoma de Murcia y por Doña Graciela , contra la sentencia n.º 80, de fecha 20 de abril de 2.018 y auto aclaratorio de 27 de abril de 2.018, dictados por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, en el recurso contencioso-administrativo n.º 14/17 , y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia y auto; y entrando a conocer del recurso contencioso- administrativo formulado por el recurrente, D.

Victoriano , lo desestimamos por ser conformes a derecho los actos administrativos impugnados, en lo aquí discutido. Imponiendo todas las costas de esta instancia al recurrente, D. Victoriano .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.