Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 842/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0012307

Procedimiento Ordinario 842/2016

Demandante:D./Dña. Palmira

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD RUIZ BULLIDO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 16/2017

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 842/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Soledad Ruiz Bullido, en nombre y representación de Dª Palmira , contra la Resolución de 15 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, solicitado por D. Belarmino , hijo de la recurrente.

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 15 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, solicitado por D. Belarmino , hijo de la recurrente.

La resolución impugnada denegó la solicitud formulada basándose en los siguientes motivos:

'No acredita estar a cargo del familiar comunitario. No es una dependencia física ni económica. Las remesas son insuficientes, el total no alcanza el SMI de R. Dominicana. Se valora la situación personal, social y económica, no acredita cursar estudios de forma continuada, no aporta otros datos a valorar'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se deje sin efecto la resolución impugnada y se declare su derecho a la concesión del visado de reagrupación familiar de su hijo, residente en República Dominicana, de conformidad con la fundamentación jurídica alegada en el escrito rector. En esencia, sostiene la actora en apoyo de tales pretensiones que las remesas enviadas por ella a su hijo, la persona a reagrupar, son prueba suficiente de la dependencia económica que la Administración niega. Afirma haber realizado envíos desde agosto de 2014 a febrero de 2016 por un total de 3.562 euros, y desde marzo a mayo de 2016 por un total de 1.260 euros; cuantías que, mensualmente, superarían el SMI del país de residencia de la persona a reagrupar. Por otra parte, en cuanto a la condición de estudiante del solicitante del visado, se apoya la de demandante para acreditarla en una certificación expedida el 29 de abril de 2016 que acreditaría, dice la demanda, el haber cursado aquél los estudios de Técnico de Administración y Comercio, mención Finanzas y Mercadeo. Todo ello acompañado de una declaración jurada de la hermana de la recurrente en la que dice que era ella quien percibía los envíos de dinero realizados por la madre al hijo mientras éste era menor de edad, habiendo estado el mismo bajo su guarda desde que la madre se marchó a España.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa que denegó al hijo de la recurrente, mayor de 21 años, la concesión del visado por reagrupación familiar en régimen comunitario que había solicitado.

Consta en autos, con la relevancia que después se dirá, que el solicitante del visado, nacido en la República Dominicana el 8 de febrero de 1995, es hijo de la aquí recurrente y de D. Belarmino , residente éste último en Estados Unidos.

La recurrente, según se deriva del expediente administrativo, adquirió la nacionalidad española por residencia mediante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 21 de enero de 2016.

Con la solicitud de visado se aportaron los documentos que acreditan la realización de las remesas siguientes: En el año 2014, enero (50 euros), junio (200 euros), septiembre (194 euros), octubre (194,50 euros), noviembre (195,10 euros) y diciembre (20 euros); en el año 2015, enero (190 euros), febrero (190 euros), marzo (200 euros), abril (180 euros), junio (200 euros), mayo (250 euros), septiembre (150 euros), octubre (200 euros) y diciembre (125 euros); en el año 2016, enero (200 euros), febrero (350 euros).

Junto a los citados documentos, con la solicitud de visado se aportó una certificación expedida el 29 de abril de 2016 que acredita que el hijo de la actora estuvo matriculado en la Universidad Tecnológica de Santiago en el período enero-Abril de 2014, en la carrera de Mercadeo. También aportó un certificado de haber aprobado las pruebas que le acreditan para trabajar como Peluquero, y ello referido al mes de noviembre de 2012 y considerando que la solicitud de visado es de fecha 18 de abril de 2016.

CUARTO.- Configurando el ámbito subjetivo de aplicación, el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la 'situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que

'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional'.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa a los 'descendientes directos, (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que

'35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)'.

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53),'... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que

'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica

(...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.

QUINTO.- En este caso, las pretensiones de la parte demandante -que, hay que recordarlo, no solicitó el recibimiento a prueba del presente recurso- se apoyan tan sólo en la situación de dependencia económica de la persona a reagrupar respecto de la reagrupante, y ello por el mero envío de dinero por parte de aquélla al hijo residente en la República Dominicana; unas remesas que, ya se ha dejado dicho, resultan por sí solas insuficientes para acreditar tal situación a cargo, máxime teniendo en cuenta que el hijo a reagrupar es mayor de edad y que desde el año 2012 está oficialmente habilitado para ejercer la profesión de peluquero.

En relación con lo anterior, debe tenerse presente que en su solicitud de visado el hijo de la demandante declaró en abril de 2016 que era estudiante; una circunstancia que no quedó en modo alguno acreditada en el expediente administrativo, referida a la fecha de la solicitud, ni tampoco en estos autos. Como se ha dicho, en el expediente se acompañaron a la solicitud formulada dos documentos relativos a la realización de diversos estudios en el año 2012 y en el primer cuatrimestre de 2014, siendo así que en los autos -aun sin haber solicitado el recibimiento a prueba- intentó hacer valer un documento que nada acreditaría en realidad respecto a tal condición de estudiante al venir referido a unos estudios de Educación Media Técnico-Profesional cursados en el año 2011- 2012.

Lo anteriormente expuesto, unido al hecho de que ni consta que, después de formular la solicitud las remesas siguieran efectuándose por la demandante, ni tampoco que el hijo carezca de otro medio de subsistencia en sus país de origen, dada su mayoría de edad y su cualificación profesional para trabajar como Peluquero, menos aún sus circunstancias familiares, sociales, económicas o laborales, teniendo en cuenta, finalmente, que la filiación paterna también está acreditada y que, por su declaración, el solicitante del visado hizo saber que el padre vive y es residente en Estados Unidos, el presente recurso tendrá que ser desestimado al no haber acreditado la parte actora el cumplimiento del requisito de estar 'a cargo' que exige la normativa de aplicación al visado del que aquí se trataba.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considerada procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 842/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Palmira , contra la Resolución de 15 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, solicitado por D. Belarmino , hijo de la recurrente.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0842-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0842-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.