Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 729/2015 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 729/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número 13/2.013
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 16/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_________________________________
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de enero dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 729/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 265/2.015 dictada, con fecha 8 de julio de 2.015, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 13/2.013.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Don Eliseo , representado por la Procuradora
Doña Rosa María Correcher Pardo y defendido por el Letrado Don Vicente Just Rodríguez; b) Como apelado,
el Ayuntamiento de Oliva (Valencia) , representado por la Procuradora Doña Esperanza Ventura Ungo y
defendido por el Letrado Don Francisco Martínez Nadal; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano
Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. 1.- Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal D. Eliseo , contra la Resolución del Ayuntamiento de Oliva, de 26 de julio de 20131, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de marzo de 2013, dictada en el expediente de restauración de la legalidad 158/04.

2.- Se imponen las costas a la parte actora.'.

Segundo. Don Eliseo presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y en su lugar se dictase otra por la que se estimase íntegramente la demanda, consistente en la anulación de la Orden de demolición dictada por el Ayuntamiento de Oliva en el expediente de la protección de la legalidad urbanística nº 158/04 aprobada en sesión ordinaria el día 26 de julio de 2.013 que desestima recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de marzo de 2.013 en el que se propone la demolición de su vivienda y estimando el presente recurso se anulase la resolución recurrida por ser obras cuya infracción deriva de un expediente que se encuentra prescrito igual que la sanción. Y al amparo del artículo 139.2 de la LJCA se impusiesen las costas a la parte recurrida en caso de que se hubiera opuesto al mismo.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicita la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 20 de diciembre de 2017, habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Eliseo contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oliva de fecha 26 de julio de 2.013 por el que se desestima el recurso de reposición formulado por el actor contra Acuerdo de dicha Junta de Gobierno Local de fecha 8 de marzo de 2.013 en Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanítca nº 158/04 RC en el que se resuelve: 1º. Declarar la incompatibilidad de las obrass objeto del expediente, salvo las de la solera de hormigón, con la ordenación urbanística vigente y planeamiento aplicable a su emplazamiento, considerando tales obras de imposible legalización por los motivos expuestos en el informe jurídico emitido y que se desprenden de la tramitación del expediente; y 2º. Disponer la demolición de las obras, salvo la de construcción de la solera de hormigón.

El actor ddeducía en la demanda como pretensión que se anulase los acuerdos impugnados; y basa dicha pretensión en los siguientes motivos: 1º. Caducidad del expediente al haber transcurrido el plazo de seis meses desde su incoación sin haberse dictado resolución que le pusiera fin.

2º. Prescripción ya que la obra de que se trata - un casetón en la terraza de la vivienda de una superficie de 26,67 metros cuadrados - se llevó a cabo de 2.006 y principios de 2.007 y el expediente de restauración de la legalidad urbanística fue incoado en fecha 29 de noviembre de 2.012.

3º. Infracción del principio de proporcionalidad cuya aplicación excluiría la necesidad de la demolición acordada por el Ayuntamiento.

Segundo. El primero de los motivos del recurso es rechazado por la Sentencia apelada que, tras reseñar el contenido de la Sentencia de esta Sección número 1526/2008 de 20 de octubre . argumenta en lo que afecta al caso aqui debatido lo siguiente: '... Por lo tanto, del estudio conjunto de los artículos 221.1 , 223 , 225 y 227 de la Ley 16/2005 de 30 de diciembre , se desprende que el iter del procedimiento de restauración de legalidad urbanística se inicia con la orden de suspensión y requerimiento de legalización de las obras, concediendo plazo de dos meses.

Transcurrido dicho plazo, si no se ha atendido al requerimiento se instruye el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística con propuesta de medidas y traslado para alegaciones al interesado y concluido este plazo o desestimadas las alegaciones, se dicta resolución de restauración de la legalidad urbanística con expresión de la medida a adoptar, de las recogidas en el artículo 225. El plazo máximo de instrucción y notificación del procedimiento es de 6 meses, de acuerdo con el artículo 227.2 de la LUV , y lo determinante es fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad. Y ese día es, conforme al artículo 227.2.a) 'Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.' En el presente caso, se dicta resolución en fecha 12 de julio de 2012 (folios 33 y ss del expediente) concediéndole 2 meses al recurrente para que solicite licencia o ajuste las obras a las condiciones de la licencia otorgada, resolución que se notifica al interesado en fecha 23 de julio de 2012. Tras los trámites pertinentes, se dicta Resolución en fecha 8 de marzo de 2013 por la que se acuerda la demolición de las obras, Resolución que se notifica a la recurrente en fecha 21 de marzo de 2013 (folio 81). En consecuencia, desde el día siguiente al del transcurso de los dos meses desde la notificación del Decreto de incoación, fecha en que hay que contar el plazo de seis meses, hasta el 23 de marzo de 2013, no ha transcurrido el plazo previsto en la norma, y el primer motivo de impugnación debe ser desestimado' (Fundamento de Derecho Quinto).

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación insiste en la tesis ya sustentada en la primera instancia acerca de que el expediente debe entenderse caducado toda vez que habçia mediado una previa declaración de caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística número 158/2004 y la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística debía entenderse prescrita por el transcurso del plazo de cuatro años.

Cuarto. La tesis del apelante no merece acogimiento pues el hecho de que hubiera mediado un previo expediente de restauración de la legalidad urbanística que fue declarado caducado no obsta, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.3 LRJAPyPAC, a la incoación de otro expediente siempre que la acción no esté prescrita que es lo que, en realidad, se discute en este caso.

Quinto. El segundo de los motivos del recurso lo rechaza la Sentencia apelada en base a lo siguiente: 'Por lo que a la prescripción se refiere, hay que indicar que la posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 , y tras su declaración de nulidad por la STC 61/1997 , el art. 9 del, de 16 de octubre, fijaban este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras ( SSTS, Sala Tercera, de 5 de junio de 1991 , 22 de enero de 1992 , 22 de noviembre de 1994 , y 14 de marzo de 1995 ) En este sentido, el artículo 224 de la Ley 16/2005, Urbanística Valencia , dispone que: 1. Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, el Alcalde requerirá al propietario para que, en el plazo de dos meses, solicite la oportuna autorización urbanística o ajuste las obras a las condiciones de la licencia otorgada. El referido plazo de prescripción empezará a contar desde la total terminación de las obras o desde que cesen los usos del suelo de que se trate.

2. A los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes.

3. Si el interesado no solicitara la licencia o autorización urbanística en el plazo de dos meses, o si la misma fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística, se procederá conforme a lo dispuesto en el presente Capítulo.(.) Ahora bien como también señalan las SSTS, Sala Tercera, de 5 de junio de 1991 , de 8 de junio de 1996 : resulta de todo punto necesario que sea el administrado y no la Administración quien tenga que acreditar su concurrencia, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años, de la reacción del Ayuntamiento, pues es el administrado, el que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas.

En el presente caso, la parte recurrente, la parte alega que desde el 2 de marzo de 2007, fecha en que procedió al ingreso de la sanción económica, hasta la fecha de incoación de 12 de julio de 2012 ha transcurrido más de 4 años, y que la ampliación de la obra del casetón realizada en la terraza de la vivienda y con una superficie de 26'67 m2se llevó a cabo a finales de 2006 y principios de 2007, pero no realiza el esfuerzo probatorio que le incumbe en virtud del artículo 271 LEC , de aplicación supletoria, para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que la misma debe ser desestimada y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, la Escritura de declaración de obra nueva y extinción del condominio de fecha 4 de julio de 2002 nada aporta a la presente cuestión pues el hecho de la existencia de una construcción originaria no ha sido negado de contrario. Los empadronamientos tampoco resultan pertinentes a los fines pretendidos, pues de ninguna manera pueden acreditar la fecha de finalización de las obras, y lo mismo cabe decir de las ortofotos, pues las mismas no vienen acompañas por informe pericial alguno que determine el estado y circunstancias de las obras así como la fecha de finalización de las mismas. Es más, en el expediente administrativo, consta informe de fecha 9 de mayo de 2011 al folio 27 donde se hace constar que las obras continúan realizándose. Todo ello determina la desestimación del motivo ...' (Fundamento de Derecho Sexto).

Sexto. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación insiste en su afirmación de que las obras habían finalizado a finales del año 2.006 y principios del 2.007 por lo que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística debía entenderse prescrita por el transcurso del plazo de cuatro años. No obstante tal afirmación, como razona la Sentencia apelada, no ha sido objeto de una cumplida prueba y, en todo caso, consta desvirtuada por el Informe del Arquitecto Municipal de fecha 9 de mayo de 2.011 (Folio 27 del expediente administrativo), en el que se afirma que las obras objeto del expediente continúan ejecutándose.

Debe, por ello, desestimarse este motivo del recurso.

Séptimo. El tercer motivo del recurso es desestimado por la Sentencia recurrida en base a los siguientes razonamientos: 'Resta por analizar el último de los motivos de la demanda relativo a la vulneración del principio de proporcionalidad, motivo que debe ser desestimado pues no nos encontramos ante un expediente sancionador, sino de restauración de la legalidad urbanística, y, conforme a los informes obrantes en el expediente, se trata de obras no legalizables y totalmente incompatibles con la ordenación urbanística' (Fundamento de Derecho Séptimo).

Octavo. Reiterado este motivo por el apelante en el escrito de interpopsición del recurso de apelación procede su rechazo pues, como argumenta la parte apelada, su aplicación sólo es posible cuando el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utgilizables y, con carácter excepcional y en conexión con los principios de buena fe y equidad, aún existiendo en principio un único medio éste resulta inadecuado o excesivo en relación con las crcunstancias del caso, pero no cuando, como sucede en este caso, no concurren dichas circunstancias y se trata de obras realizadas contraviniendo el ordenamiento urbanístico.

Noveno Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art.

139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eliseo contra la Sentencia número 265/2.015 dictada, con fecha 8 de julio de 2.015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 13/2.013.; y 2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.