Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7045/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00016/2019
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7045/2018
APELANTE: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.; CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Y EXTRACO,
CONSTRUCCIONES E PROXECTOS, S.A.
Procurador: D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES
Letrado: D. CARLOS MARIA GALLEGO HUESCAR
APELADO: SERVICIO GALEGO DE SAUDE
Procurador:
Letrado: ABOGACIA DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 6 de febrero de 2019 .
Vistos los autos de recurso de apelación seguidos ante esta Sala con el número 7045/2018, interpuesto
por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Y EXTRACO, CONSTRUCCIONES
E PROXECTOS, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, de 26 de mayo contra la sentencia
de 28 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de
Compostela en el procedimiento ordinario 0000060/2017; siendo parte apelada el Servicio Gallego de Salud.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia el 28 de noviembre de 2017 en el procedimiento ordinario 0000060/2017 con el fallo que sigue: '1. Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº 60/2017, interpuesto por VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., CRC OBRAS Y SERVICIOS S.L. Y EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, de 26 de mayo (UTE), contra impugna la resolución de la Directora Xeral de Recursos Económicos del Servicio Galego de Saude, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por delegación, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicha Directora Xeral de Recursos económicos, de fecha 24 de octubre de 2016, dictada por delegación, por la que se imponen penalidades a la recurrente por incumplimiento de los plazos de ejecución correspondientes al contrato de ejecución de la obra de la Fase I del Plan Director H2050 del Complexo Hospitalario de Ourense en el marco de los Proyectos INNOVA SAUDE y H2050 (cofinanciados en un 80% por la Unión europea, a través del Programa operativo FEDER, Fondo Tecnológico 2007-2013, Expediente : AB-SER3-13-001. / 2.- Se anulan dichas resoluciones recurridas en el particular relativo al importe de la penalidad impuesta por un total de 666.690 euros, imponiendo en su lugar una penalidad por un importe total de 400.014 euros, con los efectos que ello conlleve. / 3.- No se hace expresa imposición de costas' .



SEGUNDO.- VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Y EXTRACO, CONSTRUCCIONES E PROXECTOS, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, de 26 de mayo interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamentaba dicho recurso y suplicando la revocación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El Juzgado dictó resolución admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a las demás partes. El Servicio Gallego de Salud presentó escrito de oposición al recurso de apelación, que fue unido a los autos.



CUARTO.- La Sala, por providencia de 8 de enero de 2019, señaló el día 1 de febrero de 2019 año para la votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que se dirá.



SEGUNDO.- Los argumentos de la apelación han de ser rechazados: 0. A propósito del recurso de apelación, es jurisprudencia reiterada, y de innecesaria cita por conocida, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino el de revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad; y que, para obtener tal resultado, no basta reiterar los argumentos que se efectuaron en el escrito de demanda y en el escrito inicial del expediente administrativo, ya que el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que permita a la Sala superior conocer los términos de la pretensión de apelación y las razones de la discrepancia del recurrente con la sentencia recurrida o aquellas por las que considera desacertada la resolución jurisdiccional.

1. 'Incongruencia extrapetita [...] la controversia aquí existente entre las partes no se refiere a la existencia o no de plazos parciales (de hecho, nunca se ha discutido sobre ello, existía conformidad en que NO había hitos parciales de obra), sino más bien en analizar si la existencia de ese único plazo total para la ejecución y finalización de las obras impedía o no al SERGAS imponer penalidades a la UTE, especialmente, en la medida en que en la fecha inicialmente prevista de finalización de las obras (6 de agosto de 2016), y a partir de la cual se empezaron aquí a computar las penalidades por el SERGAS, estaba vigente una paralización temporal parcial que afectaba a un volumen sustancial de unidades de obra contratadas [...] la contradicción entre los términos en que se planteó el debate entre las partes y la decisión del Juzgado recogida en la Sentencia es clara y evidente [...] En ningún momento las partes han otorgado carácter contractual a los cronogramas de trabajos previstos en el Contrato inicial y en el Proyecto Modificado nº1, ni tampoco nunca se ha defendido por el SERGAS la existencia de 'plazos parciales' en dichos cronogramas-plannings como base del incumplimiento de las penalidades impuestas [...] la existencia de un plazo único y total de ejecución de las obras ha sido siempre una cuestión no controvertida [...] parece un tanto atrevido e incoherente atribuir carácter contractual, y en consecuencia, sostener la imposición de penalidades a la UTE, en base a una previsión del pliego del PCAP que se refería sencillamente al deber de los licitadores de incluir en su oferta una mención -como no podía ser de otra manera- a la estimación que, en ese momento previo e incluso al inicio de las obras, hacía de los plazos en que se estimaba finalizar la obra para la que se estaba licitando [...] más incoherente todavía si atendemos a las múltiples incidencias y contratiempos [...] Idéntica suerte desestimatoria debe correr la atribución de carácter contractual por el Juzgado a la memoria descriptiva incluida con el Proyecto Modificado nº 1, donde constaba el programa de actuaciones [...] dicha memoria no constituye un documento de carácter contractual. Así se deriva de la estipulación 1.1.4 del PCAP [...] los cronogramas de la obra constituyen documentos 'vivos' [...] pudiera suponer automáticamente la imposición de penalidades [...] el cronograma [...] no contiene de ninguna manera plazos parciales [...] exigencia legal de que los plazos de ejecución de la obra queden formal e indubitadamente previstos en el contrato [...] las obras estuvieron suspendidas desde el 7 de julio de 2016 hasta el 25 de enero de 2017 [...] por tanto, lógicamente, la UTE nunca hubiera podido finalizar en el plazo 'exigido' por el SERGAS [...] además, el SERGAS mediante su resolución de 19 de septiembre de 2016 [...] amplió el plazo de ejecución de las obras hasta el 29 de diciembre de 2016' .

1.1. ' La sentencia (...) decidirá sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso' - artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-. 'Cuestiones controvertidas en el proceso' no son sino pretensiones 'oportunamente deducidas' - art. 218 LEC - en el mismo. La apelante no argumenta que la sentencia no es congruente con las pretensiones de las partes.

La decisión sobre las cuestiones controvertidas corresponde al juez aplicando el Derecho, 'sin estar vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas' - STS 14/03/2016 reiterando otras-. El 'carácter' dado por las partes a los cronogramas no es relevante.

1.2. La sentencia es congruente con el alegato de la recurrente de que 'en este caso ni en el contrato ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares se han previsto plazos parciales de ejecuciones, no habiéndose planificado en el contrato la ejecución de las obras por fases diferenciadas, no procediendo la imposición de anualidades sobre la base del incumplimiento de un plazo parcial no previsto en el contrato, haciendo referencia igualmente a la suspensión acordada el 27 de junio de 2016 y a la ampliación del plazo acordada el 19.9.2016' -términos de la sentencia-.

1.3. La apelante no discute que, como declara la sentencia, la obligatoria realización de cronogramas parciales y totales a que dará lugar la ejecución de las obras del que se deduzcan tanto los plazos parciales como el plazo total de ejecución es una previsión del pliego de cláusulas administrativas particulares sobre el plazo de ejecución -3.6.2-; ni que en la memoria descriptiva del proyecto modificado nº 1 figura el cronograma de las actuaciones en el que se detalla el plazo de comienzo y finalización de cada uno de los elementos de las obras. El carácter contractual del pliego es innegable.

1.4. Y, la apelante no discute tampoco que, al decidir unilateralmente y sin autorización de la Dirección Facultativa paralizar los trabajos en las plantas +2 y +3 del edificio A, incumplió el cronograma; tampoco que la suspensión en modo alguno afecta al incumplimiento por la UTE en la ejecución de las plantas +2 y +3 del edificio A, y que tanto el 7 de agosto de 2016 como el 29 de diciembre de 2016 las obras objeto del expediente de penalidades no estaban ejecutadas.

2. 'Existencia de un plazo único y total para la ejecución y finalización de las obras [...] ambas partes habían admitido expresamente que el Contrato preveía únicamente un plazo único [...] Así lo indica el propio Contrato en su Acuerdo Quinto [...] incluía, además, una tabla en que constaba también dicho plazo total de 26 meses -de nuevo, sin la menor referencia a la existencia de ningún plazo parcial- [...] El Pliego [...] contenido idéntico [...] '6.2. Plazo de ejecución: 28 meses. / [...] 6.3. El plazo de ejecución en las ofertas de los licitadores no podrá ser inferior a 26 meses [...] nada se decía sobre la posible existencia de hitos-plazos parciales de obra [...] en las fases, o subfases que se establezcan [...] el propio SERGAS [...] admitió con total rotundidad la existencia de un único plazo total de ejecución de las obras [...] páginas 9 y 10 escrito de contestación [...]' .

2.1. La Administración impuso la penalidad al amparo de lo dispuesto en los artículos 212.2 -obligación de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva- y 212.4 RD3/2011 -demora respecto al cumplimiento del plazo total-, en relación con la cláusula 7.5.1 del PCAP -remite a los anteriores en caso de demora en la ejecución del contrato-.

2.2. Lo que la Administración contestó, y reitera en su oposición a la apelación, es que 'o motivo polo que se iniciou o expediente sancionador (e polo que finalmente foi sancionada a UTE contratista) foi a constatación de que non se estaba a cumprir o prazo total' .

2.3. 'En la cláusula 3.6.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), se determina que la licitadora realizará cronogramas parciales y totales a que dará lugar la ejecución de las obras (expresado en meses), 'do que se deduzcan tanto os prazos parciais das diferentes actividades ou parte da obra como o prazo total de execución.', debiéndose estar al plazo ofertado y al cronograma establecido por el licitador respecto de los plazos parciales, y resulta que en la memoria descriptiva del proyecto modificado nº 1 figura el cronograma de las actuaciones, cronograma en el que se detalla el plazo de comienzo y finalización de cada uno de los elementos de la obras'. Son las palabras de la sentencia, no discutidas.

3. 'Inimputabilidad a UTE HOSPITAL DE OURENSE de los retrasos [...] en base a lo indicado por la propia Dirección Facultativa [...] variaciones de arquitectura respecto a los planos [...] Reformas en la distribución de las plantas 2 y 3 [...] rediseño de las habitaciones [...] información [...] escasos meses antes de la finalización del plazo contractual [...] el SERGAS introdujo atemporalmente modificaciones en las plantas +2 y +3 [...] reiteradas modificaciones en varios elementos del Proyecto [...] dichas variaciones se erigían como verdaderas modificaciones contractuales, y por ende, en fechas 25 de febrero y 12 de abril de 2016, presentó sendas solicitudes de tramitación de un Proyecto Modificado nº 2 [...] Subsidiariamente [...] las obras en ningún caso, y al margen de la actuación de la UTE, se hubieran podido entregar en el plazo inicialmente fijado de finalización de las obras, puesto que existían circunstancias totalmente ajenas [...] son reiteradas las ocasiones en que la Dirección Facultativa puso de manifiesto esta cuestión durante la ejecución de las obras [...] El SERGAS [...] decide ampliar su plazo de ejecución por dos veces [...] el plazo de ejecución de las obras estuvo vigente durante el período de ejecución de penalidades [...] reconocimiento de la inimputabilidad a la UTE respecto de esos concretos retrasos [...]'.

3.1. Según los informes de la DF en que se basa la sentencia (y también la demanda), sin prueba en contra, fundamentalmente el retraso en la obra se encuentra en el edificio A y tiene como motivo la decisión unilateral de la UTE, sin autorización de la DF, de paralizar los trabajos de las plantas +2 y +3; la UTE ha ralentizado o dejado de ejecutar de forma consciente una serie de obras y partidas por su propio interés y como medio de presión para conseguir una redacción de un modificado nº 2 además de no haber facilitado, o haberlo hecho con demasiada tardanza, información solicitada; el incumplimiento del cronograma vigente y la negativa a presentar uno actualizado queda patente en las actas de reuniones de la obra y en tales actas se puede comprobar la paralización sin justificación alguna de las plantas +2 y +3. La apelante no lo niega.

3.2. Los informes también concluyen que ninguna de las alteraciones a que se refiere la UTE debía suponer una ampliación del plazo ya que se trata de pequeñas alteraciones o ajustes técnicos de menor importancia comunicados con antelación suficiente.

3.3. La DF diferencia los retrasos por parte de la UTE y sin autorización de la DF de las plantas +2 y +3 del edificio A (y el retraso en el comienzo de partidas que la UTE tenía interés en no ejecutar y sacar fuera del contrato), retrasos estos por los que se siguió el expediente que revisamos, del retraso en la fachada del edificio B por la afección de las obras de construcción del nuevo vial de cuyo edificio -el B, no el A del expediente- sí se acordó la suspensión de determinadas partidas sin que tal suspensión afecte a los incumplimientos en la ejecución de las plantas +2 y +3 del edificio A (ni autoriza a la actora para paralizar otras partidas en el edificio B) al no tratarse de actividades críticas en el cronograma de la obra vigente.

3.4. La sentencia concluye, siempre con fundamento en los informes de la DF, que lo constatado y acreditado es que, tanto en la fecha inicial de finalización del contrato como en la fecha de ampliación del plazo de las obras, las obras expedientadas no estaban ejecutadas, tratándose de un retraso imputable a la decisión unilateral de la UTE, sin autorización de la DF, que plantea y reitera la existencia de ese retraso, que no se ve afectado por la construcción de la calle o vial, no existiendo impedimento alguno para su ejecución.

4. 'Infracción del artículo 212.1 TRLCSP, el principio de proporcionalidad, así como la misma finalidad de la imposición de penalidades [...] el empleo del precio global del Contrato como valor de referencia para la imposición de las penalidades es gravemente injusto y desproporcionado, y por ende, totalmente ajeno a la finalidad perseguida por el artículo 212 del TRLCSP [...] tomando como base el presupuesto únicamente de las obras pendientes de ejecución imputables a la UTE, determina que la penalidad impuesta por el SERGAS ascienda a un 33,81 % del 'presupuesto del contrato', totalmente desproporcionado. O lo que es lo mismo, que la penalidad incumpla el requisito previsto por el artículo 212.1 TRLCSP [...] el retraso en la ejecución de las obras se hubiera producido de todos modos' .

4.1. Para la fijación del importe de las penalidades deberá atenderse al 'precio del contrato' . Son las palabras del art. 212.4 del RD 3/2011 aplicado. También deberá atenderse al presupuesto del contrato respecto al 10 por 100 previsto en el artículo 212.1.

4.2. Como dice la sentencia, las penalidades son un medio para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones dentro del plazo previsto. La apelante no dice que otra finalidad perseguían las penalidades del caso.

El recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Se imponen las costas al recurrente porque se desestima totalmente el recurso, hasta un máximo de 1.000 (más IVA) - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Y EXTRACO, CONSTRUCCIONES E PROXECTOS, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, de 26 de mayo contra la sentencia de 28 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela en el procedimiento ordinario 0000060/2017.

Imponer las costas al apelante hasta un máximo de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.