Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1077/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0025633
Recurso de Apelación 1077/2017
SENTENCIA NÚMERO 16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1077/2017 interpuesto por la
mercantil Time Desarrollo, S.L., representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro contra
la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11
de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 1/2017. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid
representado por el Letrado de la Corporación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de julio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 1/2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'CON DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso administrativo nº 1 de 2017, interpuesto por Time Desarrollo, S.L., representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y dirigido por la Letrada D.ª Aurora Serrano Martínez, contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades, 3 de septiembre de 2016, que confirma la Resolución de 22 de enero de 2016 que ordena la clausura y cese inmediato de la actividad de edificio uso terciario que se viene ejerciendo en la Calle Pinar, número 17- Expediente 220/2016/06438-, debo acordar y acuerdo:
PRIMERO.- Declarar que la actuación administrativa recurrida es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo confirmarlo y lo confirmo.



SEGUNDO.- Con expresa imposición sobre las costas causadas en esta instancia, condena en costas a la entidad recurrente si bien con la precisión que se contienen en el fundamento de derecho octavo'.



SEGUNDO.- La representación de la mercantil Time Desarrollo, S.L., interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia de instancia y se declarase la nulidad de la Resolución dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 3 de septiembre de 2016, que confirma la Resolución de 22 de enero de 2016 que ordena la clausura y cese inmediato de la actividad de edificio uso terciario que se viene ejerciendo en la calle Pinar, número 17 junto con los demás pronunciamientos favorables que en Derecho procediesen.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 10-01-2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 1/2011, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'CON DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso administrativo nº 1 de 2017, interpuesto por Time Desarrollo, S.L., representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y dirigido por la Letrada D.ª Aurora Serrano Martínez, contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades, 3 de septiembre de 2016, que confirma la Resolución de 22 de enero de 2016 que ordena la clausura y cese inmediato de la actividad de edificio uso terciario que se viene ejerciendo en la Calle Pinar, número 17- Expediente 220/2016/06438-, debo acordar y acuerdo:
PRIMERO.- Declarar que la actuación administrativa recurrida es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo confirmarlo y lo confirmo.



SEGUNDO.- Con expresa imposición sobre las costas causadas en esta instancia, condena en costas a la entidad recurrente si bien con la precisión que se contienen en el fundamento de derecho octavo'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 3 de septiembre de 2016, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de enero de 2016 por la que se ordenaba al interesado la clausura y cese inmediato de la actividad de edificio uso terciario (cafetería restaurante, ciclos de conferencias, representaciones, centro de documentación) que se viene ejerciendo en la calle Pinar, número 17, toda vez que la actividad se ejerce sin licencia de funcionamiento y las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la resolución recurrida.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarasen nulas las Resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Parte de que la resolución impugnada ordena la clausura y cese de la actividad que se realiza en la Calle Pinar nº 17 por ejercerse dicha actividad careciendo de las preceptivas licencias municipales y amplía sus efectos hasta que se acreditase la obtención del título municipal que amparase el funcionamiento de la actividad, y que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad y su cese inmediato de conformidad con el art. 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de 2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid . Precisa que la mera solicitud de licencia no faculta para el ejercicio de la actividad y las actividades iniciadas a través de declaración responsable que siempre están sujetas a verificación por la Administración del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la misma. En cuanto al motivo impugnatorio relativo a la existencia de caducidad lo desestima puesto que no transcurrió el plazo de tres meses que contempla el art.

42.3 de la Ley 30/92 por cuanto el diez a quo ha de coincidir con la notificación de la resolución que concede el trámite de audiencia previo a la suspensión de actividades, 2 de diciembre de 2015, coincidiendo el dies ad quem con el primer intento de notificación de la resolución de cese y clausura, 10 de febrero de 2016.



SEGUNDO.- La parte apelante, la mercantil Time Desarrollo, S.L., sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Se impugna la sentencia por vulneración de los artículos 208.2 , 209 y 218 LEC , puesto que no se ha analizado la prueba admitida. Las pruebas aportadas en el escrito de demanda por un lado se centran en justificar que al recurrente se le concedió el Certificado de Conformidad de Licencia Urbanística nº 1101516002100 con fecha 11 de mayo de 2015, por lo que al haber obtenido dicho Certificado de Conformidad de la entidad colaboradora favorable, ésta tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal. A lo anterior se añade que conforme a lo previsto en el art. 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, la Administración tenía un mes para resolver y al haber trascurrido el plazo máximo operaría el silencio administrativo de acuerdo con lo estipulado en el art. 29.b) de la OAAE, y de esta manera el recurrente tiene licencia de actividad por silencio positivo.

Añade que se encuentra en tramitación la licencia urbanística y la licencia de primera ocupación y funcionamiento así como una licencia de cambio de uso de edificio incluyendo la legalización de las obras ya realizadas y ejecución de obras nuevas, encontrándose el local sin ningún tipo de deficiencias y al corriente de todo tipo de tasas e impuestos.

Por último reproduce la alegación de caducidad del procedimiento de clausura y cese inmediato ya que no pueden transcurrir más de tres meses desde la concesión de audiencia previa y la notificación de la orden de cese y clausura y en este caso transcurrieron entre el 1 de diciembre de 2015 (folio 49 del EA), y el 14 de abril de 2016 (folio 74 del EA), sin haber analizado el Juzgador las pruebas que lo acreditan.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Niega la existencia de caducidad citando el artículo 58.4 de la Ley 30/92 y la STS de la Sala 3ª de 17 de noviembre de 2003 , rectificada por STS Sala 3ª en Pleno de 3 de diciembre de 2013 . Así la Resolución de cese y clausura de la actividad fue notificada tras varios intentos a una empleada de la mercantil recurrente el 14 de abril de 2016 como consta en el resguardo de correos (folio 74 EA) sin embargo existe un primer intento de notificación de la Resolución de Cese y Clausura el 10 de febrero de 2016 como consta en el resguardo de correos obrante al folio 64 del EA.

En segundo lugar enumera toda la actividad probatoria desarrollada por la Administración que acredita que la mercantil recurrente desarrolla la actividad de restaurante sin la preceptiva licencia de funcionamiento y finalmente con fecha 5 de noviembre de 2015 se dictó Resolución por la Gerente de la Agencia de Actividades (folio 48 EA) que denegó a Time Desarrollo, S.L., la licencia urbanística para la implantación de la actividad de Centro de Transmisión, Conocimiento, y Estudio de la Gastronomía y Arte Culinario, con uso asociado de Restaurante y Garaje-Aparcamiento en el inmueble sito en la Calle Pinar nº 17 todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 7.3 de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014.



CUARTO.- Para resolver los motivos de apelación hay que partir de la naturaleza del procedimiento administrativo iniciado y cuya resolución final es la aquí impugnada.

El artículo 1 del Reglamento de Servicios , al igual que el artículo 84 de la ley de 2 de abril de 1985 , prevén la intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los administrados El artículo 22 del Reglamento de Servicios establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por otra parte el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

Procede desestimar los motivos de apelación primero y segundo relatados en el fundamento jurídico previo ya que la sentencia apelada sí responde a la alegación realizada en la demanda, concretamente con el argumento consistente en que la mera solicitud de licencia no faculta para el ejercicio de la actividad y las actividades iniciadas a través de declaración responsable siempre están sujetas a verificación por la Administración del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la misma. Y el razonamiento se ratifica en apelación ya que no puede afirmarse que la actividad se realiza amparada por licencia cuando la propia actora reconoce que la ha solicitado y cuando igualmente consta que se ha denegado dicha solicitud mediante Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades (folio 48 EA), Resolución que denegó a Time Desarrollo, S.L., la licencia urbanística para la implantación de la actividad de Centro de Transmisión, Conocimiento, y Estudio de la Gastronomía y Arte Culinario, con uso asociado de Restaurante y Garaje-Aparcamiento en el inmueble sito en la Calle Pinar nº 17.

La alegación de caducidad del procedimiento de clausura y cese inmediato debe igualmente desestimarse, no siendo cierto que el Juzgador no haya atendido a las pruebas obrantes en el expediente administrativo. Es cierto que no pueden transcurrir más de tres meses desde la concesión de audiencia previa y la notificación de la orden de cese y clausura y que la concesión de la audiencia previa se sitúa el 1 de diciembre de 2015 (folio 49 del EA), pero el actor ahora apelante confunde la fecha final a tener en cuenta para finalizar el plazo de cómputo de la caducidad. El 14 de abril de 2016 (folio 74 del EA), se notificó efectivamente la Resolución pero no es esta la fecha relevante a efectos del cómputo de la caducidad sino la que adecuadamente indica el Ayuntamiento y la sentencia apelada que es el primer intento de notificación de la Resolución de Cese y Clausura, el 10 de febrero de 2016 según el resguardo de correos obrante al folio 64 del EA. Y ese primer intento es al que procede atender según la Sentencia TS, Sala 3.ª, de 17 de noviembre de 2003 , rectificada por Sentencia TS Sala 3.ª en Pleno, de 3 de diciembre de 2013 ('B . O.E.' 10 enero 2014 ) que fija la doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('B.O.E.' 5 enero 2004) consistente en que el inciso 'intento de notificación debidamente acreditado' que emplea el artículo 58.4, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 700 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil Time Desarrollo, S.L., contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 1/2017.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1077-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1077-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. Natalia de la Iglesia Vicente Dª María Soledad Gamo Serrano