Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 993/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0024962
Recurso de Apelación 993/2019
Recurrente: D./Dña. Victorino
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 16/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 15 de enero de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 993/2019, que
ha sido interpuesto por don Victorino , representado por el Procurador don José María Rico Maesso y dirigido
por el Letrado don Isidro Javier Piélago Solís, contra la sentencia dictada en fecha de 7 de junio de 2019 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado
tramitados con el número 476/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Victorino interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 1 de agosto de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, denegatoria de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo fue desestimado en virtud de sentencia dictada en fecha de 7 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 476/2018 de su registro.



TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Victorino interpuso recurso de apelación.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Abogacía del Estado, que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Victorino , nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 1 de agosto de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid que, con fundamento en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 en relación con los artículos 64 y 69 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, le denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que había solicitado el 22 de febrero de 2018, al haberse comprobado que tenía los siguientes antecedentes penales en España, no cancelados: -Condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de DIRECCION000 en fecha de 20 de septiembre de 2016 por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.

-Condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 6 de DIRECCION000 en fecha de 25 de enero de 2017 por seis delitos violencia en el ámbito familiar; amenazas.

-Condenado en sentencia dictada en fecha de 3 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Girona por un delito de hurto.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo fue desestimado en virtud de sentencia dictada en fecha de 7 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 476/2018 de su registro, con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso y con base en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 62 y siguientes y 124 del Real Decreto 557/2011, en cuyo fundamento jurídico cuarto se examina la cuestión de la eventual colisión entre los antecedentes penales no cancelables del recurrente y el efecto útil de la ciudadanía europea de su hija menor de edad, ciudadana española, a la luz del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Zhu y Chen (C-200/02) y Ruiz Zambrano ( C-34/09) e igualmente la Sentencia Rottmann (C-135/08), razonando lo que sigue: 'En aplicación de los criterios sentados por el Alto Tribunal de la Unión, hemos señalado en determinados supuestos que la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen un efecto de privar a un ciudadano de la Unión de ejercer la esencia de la ciudadanía de la Unión.

No obstante, en el presente caso, la índole de los delitos cometidos por el demandante determina que, como se indica en la resolución recurrida, son los miembros de su propia familia los que sufren un menoscabo por la conducta del recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto administrativo impugnado'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Victorino solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso administrativo y la concesión del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que había solicitado, a cuyos efectos reitera que su relación paterno-filial con una menor de edad de nacionalidad Española ha sido declarada en sentencia judicial e inscrita en el Registro Civil, que ha acreditado documentalmente el pago de pensiones y las visitas a su hija, a lo que añade que los problemas familiares han sido ocasionados por su consumo abusivo de sustancias tóxicas, del que se ha tratado en varios centros de deshabituación, como ha acreditado con los documentos aportados, así como la levedad de las condenas penales, cuya ejecución se ha suspendido condicionalmente, y que lleva 14 años en nuestro país donde ha estado trabajando durante 1 año, 2 meses y 10 días.

Con base en lo anterior articula diversos motivos de recurso formales y sustantivos, consistentes en la defectuosa motivación de la sentencia en relación a sus circunstancias particulares, la infracción de precepto legal, aunque no se cita el mismo, y la vulneración del artículo 39 de la Constitución Española.

La Abogacía del Estado ha solicitado la confirmación de la sentencia impugnada por haberse ajustado a derecho.



TERCERO.- La Sala rechaza el motivo de recurso mediante el que el apelante afirma la falta de motivación de la sentencia que ha impugnado: La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Pues bien, se está en el caso de que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada porque en la misma se han expresado las razones que han permitido conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por las partes, es decir, su 'ratio decidendi', a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que se haya vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se le haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, que no se ha producido en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento que precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia, como su propio recurso demuestra.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: .../...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Aun estando vigentes los antecedentes penales del recurrente, el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque es posible la valoración de tales antecedentes.

Lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del citado hijo menor español.

Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección, en las que hemos declarado: ' El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Obra en autos la sentencia núm. 185/2017, de 6 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Filiación tramitados con el número 933/2016, mediante la que se determinó la filiación no matrimonial paterna de don Victorino respecto a la menor Apolonia , nacida el NUM000 de 2013 y de nacionalidad española, y se acordó, por las graves razones expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que la patria potestad se ejerciera de modo exclusivo por la madre, a la que se le atribuyó a la guardia y custodia exclusividad, estableciéndose un régimen mensual de estancias tuteladas con el padre y una pensión de alimentos de 150 euros al mes a cargo de este.

La documentación aportada por el recurrente acredita también sus problemas adictivos, mentales y de conducta, así como el pago de pensiones de alimentos a favor de la menor, no siempre en la cantidad determinada en la sentencia, correspondientes a los meses de diciembre de 2017, enero, febrero, abril y mayo de 2018, mes en que dejó de trabajar al cesar voluntariamente en la prestación de sus servicios laborales; y también ha justificado que ha tenido un único contacto con su hija, concretamente, en el mes de 12 de mayo de 2018, en el punto de encuentro de DIRECCION001 y por un período de dos horas.

De los precitados elementos probatorios no se puede concluir que don Victorino , que no convive con su hija en el mismo domicilio, se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales ni que haya hecho todos los esfuerzos que estaban en su mano para poder cumplirlas tanto en lo relativo al régimen de visitas como al pago de alimentos, por lo que no procede considerar que en su caso se cumplan los presupuestos reglamentarios para la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar que ha solicitado.

Encontrándose realmente la menor en compañía y a cargo de su madre y atendida la doctrina del TEJUE citada en la sentencia de instancia tampoco cabe considerar desvirtuada la conclusión anterior, ni vulnerado el principio de protección a la familia consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española, dada la inexistencia de relaciones familiares efectivas de don Victorino con su hija, todo lo cual nos conduce a desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de esta Jurisdicción, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Victorino contra la sentencia dictada en fecha de 7 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 476/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85- 0993-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0993-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.