Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 108/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA : 00161/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia Nº: 161/2018
Fecha Sentencia : 09/11/2018
OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO
Recurso Nº : 108 /2017
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª. Paloma Santiago y Antuña
En la Ciudad de Burgos a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Recurso contencioso administrativo número 108/2017 interpuesto por don Roberto , representado por
la procuradora doña Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el letrado don Enrique Guerrero Macho,
contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 26 de abril de 2017 por la que se resuelve la reclamación por
responsabilidad patrimonial de fecha 20 de febrero de 2014 formulada por don Roberto y doña Ramona ,
recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial de la administración número NUM000 Burgos, de
la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.
Habiendo comparecido, como parte demandada, la Junta de Castilla y León, representada y defendida
por el Letrado de la Comunidad Autónoma, en virtud de la representación que por ley ostenta y, como
codemandada, la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el
procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 7 de julio del 2017.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2 de octubre de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: ' 1º.- Revoque la Orden de la Consejería de Sanidad de 26 de abril de 2017 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Roberto e Ramona el 20 de febrero de 2014, por considerarla no ajustada a Derecho.

2º.- Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria por el fallecimiento del menor Jose Pablo como consecuencia del error de diagnóstico y la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias, y, 3º. Condene a dicha Administración a abonar a D. Roberto la cantidad de 93.943,33 euros en que ha quedado cuantificado el referido daño, actualizada al índice de precios al consumo que marca el art.

141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

SEGUNDO. - Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 1 de diciembre de 2017 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo con condena en costas a la demandante.

Igualmente se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte codemandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 24 de enero de 2018 oponiéndose al recurso solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



TERCERO. - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía y evacuado el trámite de presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 27 de septiembre de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Sanidad de 26 de abril de 2017 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial de fecha 20 de febrero de 2014 formulada por don Roberto y doña Ramona , recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial de la administración número NUM000 Burgos, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.



SEGUNDO.-Invoca la recurrente como motivos de su pretensión impugnatoria: 1. Jose Pablo ingresó en el hospital en estado tan grave que no fue posible salvarle la vida. Tal y como sostiene el informe médico forense que obra al folio 57 del expediente: 'se puede establecer que la ausencia de asistencia médica en la mañana del día 20 de septiembre de 2005 (...) no favoreció obviamente la evolución. El retraso en el diagnóstico y en el tratamiento en un estado muy grave sólo podía empeorar el muy mal pronóstico que tenía el enfermo en la mañana del día 20/09/2005...' Por lo tanto, se hace indispensable determinar la causa de que un niño de 15 años no fuera trasladado al hospital, a tiempo de prestársele la atención sanitaria adecuada y salvarle la vida. Ha de determinarse, en definitiva, la causa por la que se demoró su ingreso hospitalario. Y esa causa se sitúa siempre en el área de la responsabilidad del SACYL, porque los médicos de DIRECCION000 atendieron al niño los días 19 y 20 de septiembre de 2005, y porque: 1. No diagnosticaron correctamente a Jose Pablo , o no consideraron su gravedad. 2. No atendieron las llamadas de sus padres o no les dieron la importancia que la gravedad de la situación requería. 3. Y finalmente, ordenaron el traslado del niño al hospital de Burgos, como si de un mero acto administrativo se tratara (así lo califica el informe forense que obra al folio 57 del expediente administrativo), sin ni siquiera acudir al domicilio a verle.

2.- Son de aplicación el artículo 106.1 de la Constitución Española, los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 2 del RD 429/1993 sobre Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

3.- El sistema de responsabilidad de la Administración se configura como de responsabilidad puramente objetiva, obviando cualquier elemento de culpa y, por consiguiente, la administración va a responder de la lesión producida al particular siempre que éste no tenga el deber jurídico de soportar, lo cual no es el caso, y que se den los elementos de la existencia del daño, que debe reunir el tríptico de caracteres de efectivo, individualizado y evaluable económicamente, la relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, y la ausencia de fuerza mayor o intervención en el acto o hecho dañoso del perjudicado. Son igualmente aplicables los artículos 3 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

4.- Las conclusiones de la Inspección médica (al folio 91 del expediente) son muy claras: - Es cuestionable la respuesta de atención urgente, y el estado de disponibilidad de las ambulancias. - Los servicios sanitarios no mostraron la diligencia esperada. - Se propone la asunción de responsabilidad patrimonial y la estimación de la reclamación presentada.



TERCERO.- Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración demandada, rechazando cumplidamente la argumentación de la parte recurrente y defendiendo la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada, alegando: 1.- Rechazamos expresamente que el menor fallecido fuera visitado por el facultativo de DIRECCION000 con posterioridad a su intervención en el HOSPITAL000 ' de Madrid el 21 de junio de 2005 y anterioridad al 19 de septiembre de ese mismo año.

2.- Procede igualmente la desestimación de la demanda por inexistencia de infracción de la lex artis.

3.- Por lo que respecta al seguimiento realizado al fallecido D. Jose Pablo tras su intervención quirúrgica en el HOSPITAL000 ' de Madrid hasta el 19 de septiembre de 2005, nos hacemos eco de lo manifestado en la Orden de la Consejería de Sanidad por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 20 de febrero de 2014 formulada por don Roberto y doña Ramona . Nada reprochable existe, por ende, a la asistencia prestada por el Servicio Público de Salud de Castilla y León, por la sencilla razón de que la asistencia a que se alude en la demanda no se prestó por este Servicio, sino por el de la Comunidad de Madrid.

4.- Únicamente interesa a esta parte destacar, en relación con el periodo transcurrido desde la intervención quirúrgica hasta el 19 de septiembre de 2005, lo que se detalla en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos de 25 de febrero de 2013.

5.- Respecto de la atención dispensada el 19 de septiembre de 2005, nuevamente nos hacemos eco de la Orden impugnada respecto de lo contenido en el Informe médico- forense y en el Informe de Dictamed.

6.- En lo relativo a lo acaecido el 20 de septiembre de 2005, nos remitimos igualmente a la Orden impugnada y al dictamen de Dictamed. En la Orden se razona que la demora en la atención que habría acaecido no habría tenido repercusión en el resultado. La avería de la primera ambulancia careció, por ende, de cualquier trascendencia. Y por lo que respecta a las características de la ambulancia, nos remitimos a la Orden impugnada para negarle cualquier trascendencia y destacamos que el demandante no argumenta, ni mucho menos acredita qué relevancia causal habrían tenido, por lo que rechazamos que tuviera alguna.

7.- Para el caso de que por la Sala a que tenemos el honor de dirigirnos se estimara que concurrió alguna causa generadora de responsabilidad patrimonial, lo que sostenemos que no procede, nos oponemos a la indemnización solicitada. La actuación sanitaria habría supuesto, a lo sumo, una pérdida de oportunidad, por lo que sería de aplicación lo afirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 25 de mayo de 2016. Mantenemos que el demandante no acredita qué repercusión en el curso de la dolencia de su hijo habría tenido la actuación sanitaria a su decir inadecuada. Traemos a colación lo manifestado por la Sala a que tenemos el honor de dirigirnos en su Sentencia 44/2014, de 3 de marzo. El importe de la indemnización solicitada por el recurrente es del todo infundado y carente de cualquier motivación, siquiera mínima, en lo tocante a su cuantificación, ya que no se proporciona explicación alguna al respecto en la demanda.

La codemandada formuló, en defensas de sus pretensiones, las siguientes alegaciones: 1.- Faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2.- Toda la asistencia fue absolutamente correcta ya que se desconocía la trombopenia que sufría el paciente. Para que nazca el deber indemnizatorio no basta con que exista una relación de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración Pública, sino que, además, resulta indispensable que el daño presente la nota de antijuridicidad. Si se ha respetado la lex artis por parte de los servicios públicos sanitarios no procede proclamar la responsabilidad patrimonial.

3.- No es cierto que el menor fallecido fuera visitado por el facultativo de DIRECCION000 con posterioridad a su intervención en el HOSPITAL000 ' de Madrid el 21 de junio de 2005 y anterioridad al 19 de septiembre de ese mismo año. No consta en la historia referencia alguna a la revisión indicada tres semanas después del alta, que debería haberse realizado a finales de julio de 2005. En dicho proceso el Sacyl, contra el que se dirige la presente reclamación, ni intervino quirúrgicamente al menor, ni le indicó la revisión, ni efectuó la realizada, por haber optado el recurrente por acudir a un Servicio de Salud de otra Comunidad Autónoma.

4.- En lo relativo a lo acaecido el 20 de septiembre de 2005, según los informes obrantes en el expediente administrativo, carecen de importancia causal, a nuestro juicio, los relativos al tipo de ambulancia, a la derivación sin ver al paciente o a la propia avería del vehículo. Con respecto a la llamada realizada al centro de salud a primera hora de la mañana (9:44 h), aun cuando no ha podido aclararse quiénes fueron los interlocutores ni el contenido de la conversación, es importante poner de manifiesto que no ha influido en absoluto en el pronóstico del niño.

5.- En cualquier caso, la cuantía solicitada es excesiva dada la situación del paciente, en la que, como decimos, no pudo influir el retraso alegado. Se desconoce en qué criterios objetivos se ha basado la actora para solicitar dicha partida y, por otro lado, porque en ningún caso tiene en consideración la situación basal del paciente. En virtud del art 141.2 de la Ley 30/92, resulta del todo evidente que corresponde la aplicación de la legislación y las valoraciones predominantes en el mercado, que en el ámbito de materia sanitaria vienen siendo las que se manejan en los baremos del RD 8/2004 -debiendo tenerse en cuenta las actualizaciones anuales a las que se somete-. Igualmente habrá de aplicarse el 1.7 del anexo del RD 8/2004. Así, es necesario poner de manifiesto que concurre un elemento fundamental en la producción las lesiones, elemento anterior y ajeno a cualquier asistencia por la que se reclama, como es la patología y el estado previo que padecía el paciente. Por tanto, como mucho nos encontramos ante una pérdida de oportunidad dada la gravedad que presentaba el menor el día 20.



CUARTO.- Expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer una breve referencia a los antecedentes fácticos, de los que se puede destacar en síntesis, los siguientes: .- Don Roberto (nacido el NUM001 de 1989), fue diagnosticado de necrosis avascular de la cabeza femoral derecha (enfermedad de Perthes) cuando tenía 15 años, en el Servicio de Traumatología del HOSPITAL001 de Burgos, tras ingresar desde el 29 de septiembre hasta el 18 de octubre de 2004. Durante este ingreso se le practicó, entre otros, profilaxis antitrombótica mediante el suministro de Clexane 40 mg., al menos desde el día 1 de octubre de 2004 hasta el día 18 de octubre de 2004 (conforme consta al folio 32 del testimonio remitido de las Diligencias Previas 996/2006 del Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos).

.- Este paciente fue derivado al Hospital Infantil Universitario HOSPITAL000 de Madrid, en donde con fecha 4 de marzo de 2005 se decide la realización de 'artroscopia, tenotomías, osteotomía femoral desrotatoria y Shelf dependiendo de la artroscopia. La intervención tiene lugar el día 16 de marzo de 2005, siendo dado de alta el 18 de marzo de 2005 y volviendo a consulta el 6 de abril de 2005 para retirar yeso y colocar férula. Sin que conste durante el ingreso prescripción del tratamiento anticoagulante profiláctico, ni mientras permaneció inmovilizado con yeso posteriormente.

.- En el control realizado el día 5 de mayo de 2005 se objetiva un empeoramiento de la situación de la cadera; siendo ingresado nuevamente en el Hospital Infantil Universitario HOSPITAL000 de Madrid el 21 de junio de 2005 para tratamiento quirúrgico de la necrosis avascular de la cabeza femoral. Durante la intervención precisa la transfusión de 3 concentrados de hematíes.

.- Ingresó en la UCI tras la operación y permaneció hasta el día 23 de junio de 2005. Se inicia la administración de heparina de bajo peso molecular por el riesgo de trombosis venosa profunda.

.-Es dado de alta el 28 de junio de 2005 debiendo acudir a revisión en el plazo de 3 semanas, sin que conste prescripción de ningún tratamiento específico y únicamente se señala la revisión con radiografía de control sin retirar yeso en 3 semanas. No consta en la historia referencia alguna a la revisión indicada; constando en la revisión que realizó el 5 de septiembre de 2005, en el que se retira yeso. Tampoco consta en la historia referencia alguna a seguimiento del menor desde que es dado de alta hospitalaria (28 de junio de 2005) hasta el día 19 de septiembre de 2005, a excepción de la revisión realizada el día 5 de septiembre de 2005, ni por el correspondiente servicio del hospital, ni por su médico de cabecera.

.-Con fecha 19 de septiembre de 2005 acudió el médico de urgencias de DIRECCION000 de fundamental, al ser llamado, sobre las 22:30 horas diagnosticando en el paciente, Jose Pablo , un proceso de 'bronquitis', prescribiendo antibiótico, paracetamol y corticoides, ya que presentaba sudores fríos, fiebre alta y mareos.

.-Dado que el menor no mejoraba, sobre las 9:24 horas del día siguiente (20 de septiembre de 2005) la familia vuelve a llamar al centro de salud de DIRECCION000 alegando que Jose Pablo empezaba a 'escupir sangre', no personándose facultativo alguno en el domicilio familiar.

.-La madre del menor se persona en el Centro de Salud de DIRECCION000 solicitando una ambulancia, personándose aproximadamente sobre las 12:30 horas aproximadamente. Se envía una ambulancia al domicilio de Jose Pablo , pero debido a que sufre una avería es preciso llamar a otra ambulancia, que no es medicalizada, que traslada a Jose Pablo al HOSPITAL001 , donde ingresa a las 30:24 horas del día 20 de septiembre de 2005.

.-Inmediat amente ingresado es trasladado a la UVI, porque se objetiva 'mala situación, impresionando de extrema gravedad'. El cuadro clínico fue diagnosticado, en base a los síntomas, antecedentes de encamamiento prolongado, D-dímeros positivos y la gasometría arterial, como tromboembolismo pulmonar; si bien el TAC no fue concluyente, pues no se visualizaron imágenes típicas de trombosis en las arterias pulmonares ni a nivel más distal, pero el aumento del diámetro del tronco de la pulmonar apoyó la posibilidad de tromboembolismo pulmonar, aunque evolucionado (no agudo), según se recoge al folio 4 del informe del médico forense de fecha 4 de febrero de 2008.

.-Tras un intenso tratamiento, Jose Pablo falleció el día 4 de octubre de 2005. La autopsia del cadáver permitió establecer el diagnóstico anátomo-patológico de infartos pulmonares múltiples en ambos pulmones (salvo lóbulo medio derecho) de tiempo de evolución; ausencia de tromboembolismo pulmonar reciente en vasos pulmonares principales; microtrombosis multiorgánica, con infarto zonal en la corteza suprarrenal derecha y microtrombosis cerebral con hemorragias cerebrales múltiples en el hemisferio derecho preferentemente; y signos de insuficiencia cardiaca derecha, etc.

.- Jose Pablo presentaba una obesidad moderada (talla: 163 cm/peso: 78,9 kg). El padre de Jose Pablo había sufrido una trombosis cerebral cuando tenía 36 años, con hemiplejia, que evolucionó favorablemente; sin embargo este antecedente familiar no consta en la historia clínica previa al ingreso en la UVI del HOSPITAL001 .



QUINTO.- Planteados así los términos del presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son ' Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss.

3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.



SEXTO.- Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009 y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

SEPTIMO.- Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cuál es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándon os ya en el supuesto litigioso, el recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria recibida por los servicios del SACyL en DIRECCION000 no ha sido adecuada, y así, en el hecho segundo de la demanda, se recoge: 'Por lo tanto, se hace indispensable determinar la causa de que un niño de 15 años no fuera trasladado al hospital, a tiempo de prestársele la atención sanitaria adecuada y salvarle la vida. Ha de determinarse en definitiva, la causa por la que se demoró su ingreso hospitalario. Y esa causa se sitúa siempre en el área de la responsabilidad del SACYL, porque los médicos de DIRECCION000 atendieron al niño los días 19 y 20 de septiembre de 2005, y porque: 1. No diagnosticaron correctamente a Jose Pablo , o no consideraron su gravedad.

2. No atendieron las llamadas de sus padres o no les dieron la importancia que la gravedad de la situación requería.

3. Y finalmente, ordenaron el traslado del niño al hospital de Burgos, como si de un mero acto administrativo se tratara (así lo califica el informe forense que obra al folio 57 del expediente administrativo), sin ni siquiera acudir al domicilio a verle'.

Refrendánd ose el título de imputación a este tratamiento realizado en DIRECCION000 por la referencia directa que se realiza en el fundamento de derecho B).2 de la demanda: 'En el caso que nos ocupa, las conclusiones de la Inspección médica (al folio 91 del expediente) son muy claras: - Es cuestionable la respuesta de atención urgente, y el estado de disponibilidad de las ambulancias.

- Los servicios sanitarios no mostraron la diligencia esperada.

- Se propone la asunción de responsabilidad patrimonial y la estimación de la reclamación presentada'.

Este título de imputación determinada que esta Sala no pueda entrar a enjuiciar la actuación de la administración sanitaria realizada con anterioridad a la prestada por los médicos de DIRECCION000 , fundamentalmente durante los días 19 y 20 de septiembre de 2005, sin que podamos entrar a enjuiciar la posible actuación médica realizada por el HOSPITAL000 , ni sobre la actuación de este mismo hospital en cuanto al seguimiento del tratamiento prestado al menor con posterioridad al alta hospitalaria. No es posible resolver sobre la adecuación a la lex artis del tratamiento realizado a Jose Pablo en ese momento, por cuanto que por la parte actora no se ha realizado motivación alguna que pusiese en duda la adecuación a la lex artis de la prestación sanitaria realizada con anterioridad a la que tuvo lugar durante los días 19 y 20 anteriormente expresados; todo ello en base a que el artículo 33.1 de la Ley 29/98 establece que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Atendiendo a lo anteriormente razonado y a los hechos considerados probados, se desprende sin lugar a dudas un grave daño y perjuicio al actor, motivado por la muerte de su hijo; igualmente se acredita, fundamentalmente con la autopsia practicada y los informes médico-forenses, que la causa del fallecimiento se debió a problemas de coagulación de la sangre, trombolismo, que dio lugar a diversos trombos; también se acredita que el servicio prestado los días 19 y 20 de septiembre de 2005 no fue el adecuado en atención a los problemas sanitarios que presentaba Jose Pablo , puesto que no se le realizó ningún tratamiento de anticoagulación de la sangre, ni antitrombótico, fundamentalmente motivado por carecer el médico que atendió al menor el día 19 de la historia médica del paciente, que podría haber puesto en preaviso al sanitario del real problema de salud del menor, y, como consecuencia de esta falta de información de la historia médica, no realizó el médico de urgencias un diagnóstico adecuado; no solamente se acredita una mala praxis en el diagnóstico en este día 19, sino que también se acredita a una falta de atención médica al día siguiente en que se llama al centro de salud indicando la situación grave de Jose Pablo y no personándose ningún sanitario en el domicilio del menor; agravándose todavía más por el mal servicio de ambulancias prestado. Por tanto, el mal tratamiento recibido por Jose Pablo en estos dos días queda claramente acreditado, siendo el SACyL quien debió prestar adecuadamente esta atención sanitaria. No se puede afirmar que el médico de guardia que atendió a Jose Pablo el día 19 vulnerarse la lex artis si se tiene en cuenta la falta de la historia médica del paciente y la edad del mismo, puesto que el diagnóstico fue de un proceso de 'bronquitis', prescribiendo antibiótico, paracetamol y corticoides, que es el diagnóstico lógico en un joven de 15 años; pero que sin duda el diagnóstico hubiese sido otro de haber tenido el historial del paciente. Sí se puede considerar como una falta de adecuación del comportamiento conforme a la lex artis el no acudir al domicilio al día siguiente personal sanitario alguno, a pesar de lo indicado por la llamada telefónica; y también se demuestra no un comportamiento contrario a la lex artis por parte del personal sanitario, pero sí una falta de previsión por parte de la Administración, el no disponer de unos eficientes medios de transporte.

Sin embargo, no se acredita una relación directa entre el resultado producido (la muerte de Jose Pablo ) con la deficiente asistencia sanitaria recibida por el mismo en DIRECCION000 (que es el título de imputación aducido); aunque se aprecia una cierta pérdida de oportunidad por el hecho de no haber obtenido un tratamiento adecuado en un tiempo prudencial, como hubiese ocurrido si se le hubiese tratado a Jose Pablo adecuadamente el día 19 de septiembre; puesto que si bien, como recoge el médico forense, el estado de salud de Jose Pablo tenía un 'muy mal pronóstico', sin embargo, aún cuando la probabilidad era muy lejana, nunca se puede olvidar que la medicina no es una ciencia exacta y previsible y que el paciente solamente tenía 15 años, por lo que los efectos de una adecuada medicación suelen ser más eficaces que en una persona mayor.

Nuestro Tribunal Supremo ha considerado el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, y así la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño 'DECIMO

SEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que 'no consta' que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado." La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación" .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: " La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 )." Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno: 1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética".

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo'.

La probabilidad de que el resultado del fallecimiento se hubiese producido aun cuando se hubiese realizado con la mayor rapidez posible un adecuado tratamiento a Jose Pablo , sin duda era muy elevada, pero también es cierto que, aun cuando la evitación del fatídico desenlace fuese prácticamente inexistente, el paciente tenía derecho a haber recibido un tratamiento adecuado que quizá y en un supuesto muy hipotético hubiese podido cambiar el desenlace final. Esto determina que proceda otorgar una indemnización, que esta Sala, en atención a las circunstancias que concurren, la calculada prudencialmente en 7.000 €, atendiendo a que el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su ANEXO en que establece el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su tabla 1.A, fija una indemnización para cada progenitor de 70.000 €; sin que proceda actualización alguna, puesto que la indemnización que se fija se realiza teniendo ya en cuenta las posibles actualizaciones, puesto que la pérdida de oportunidad realmente es muy pequeña.

ÚLTIMO.- Todo lo expuesto conlleva, al amparo del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo registrado con el número 108/2017 interpuesto por don Roberto , representado por la procuradora doña Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el letrado don Enrique Guerrero Macho, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 26 de abril de 2017 por la que se resuelve la reclamación por responsabilidad patrimonial de fecha 20 de febrero de 2014 formulada por don Roberto y doña Ramona , recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial de la administración número NUM000 Burgos, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.

Y en virtud de dicha estimación parcial se anula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho y se condena a la Administración y a la entidad aseguradora a que indemnicen al actor en la cantidad de 7000 €.

No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.