Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0001957
RECURSO DE APELACIÓN 16/2018
SENTENCIA NÚMERO 161
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª Mª Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 16/2018 interpuesto por
la mercantil Artistic Metropol, S.C.P., representada por la Procuradora D.ª Carolina López Rincón contra la
Sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de
Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 37/2017. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid
representado por el Letrado de la Corporación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 37/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimando el recurso, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, desestimando todos los pedimentos de la demanda. Se imponen a la recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 600 euros respecto de la minuta del Letrado del Ayuntamiento de Madrid'.



SEGUNDO.- La representación de la mercantil Artistic Metropol, S.C.P., interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia apelada con estimación del recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 21 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 37/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimando el recurso, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, desestimando todos los pedimentos de la demanda. Se imponen a la recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 600 euros respecto de la minuta del Letrado del Ayuntamiento de Madrid'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de 26 de enero de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 28 de septiembre de 2016 de la Gerente de la Agencia de Actividades por la que se ordenó a la mercantil Artistic Metropol, S.C.P., la clausura y cese inmediato de la actividad de sala de cinematografía que viene desarrollando en la Calle Cigarreras nº 4 de Madrid, al carecer de la preceptiva licencia o declaración responsable.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que declarase la nulidad del acto recurrido por no ser ajustado a derecho.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

Parte de que efectivamente el 11 de abril de 2013 la recurrente solicitó licencia de actividad, requiriéndole el 27 de junio de 2013 para que completase la documentación, habiendo atendido la recurrente al requerimiento, pero ignorando si efectivamente se aportó lo requerido. Pero precisa el Juzgador que para la resolución del presente procedimiento es indiferente el hecho de que la licencia de actividad se hubiera o no obtenido por silencio administrativo positivo sobre lo cual no se realiza ningún pronunciamiento. Por el contrario lo determinante es que la recurrente carece de la preceptiva licencia de funcionamiento prevista en el art. 39 de la Ordenanza. Resalta que en el expediente figura un acta de visita de inspección de 5 de junio de 2016 con resultado insatisfactorio por incumplimiento en materia de protección acústica. Cita Jurisprudencia sobre la obligada licencia de funcionamiento y concluye desestimando el recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Infracción del art. 218.1 LEC y art. 24 CE por incongruencia omisiva. Y ello porque en la demanda se alegó que la licencia de actividad había sido otorgada por silencio administrativo y sobre ello no da la sentencia respuesta alguna.

Infracción de los art. 29.1.b) y art. 35.1 de la Ordenanza de Apertura de Actividad Económica de la Ciudad de Madrid. Reitera la obtención de la licencia de actividad por silencio administrativo positivo.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar, resalta que la sentencia de instancia hace una exégesis correcta de lo sucedido y justifica correctamente el fallo de la misma.



CUARTO.- Procede examinar el motivo de apelación.

En primer lugar hay que partir del acto impugnado y ubicar el mismo dentro de los procedimientos administrativos en materia urbanística regulados en la Ley. El acto impugnado es la Resolución de 26 de enero de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 28 de septiembre de 2016 de la Gerente de la Agencia de Actividades por la que se ordenó a la mercantil Artistic Metropol, S.C.P., la clausura y cese inmediato de la actividad de sala de cinematografía que viene desarrollando en la Calle Cigarreras nº 4 de Madrid, al carecer de la preceptiva licencia o declaración responsable. Por lo tanto el fundamento de la Resolución es la ausencia de licencia, concretamente licencia de funcionamiento.

En primer lugar no hay incongruencia omisiva de la sentencia apelada acerca de la alegación de la existencia de licencia de actividad por silencio positivo, sino que la sentencia sí se pronuncia sobre dicha alegación, con un pronunciamiento ajustado a derecho, que se reitera en la presente sentencia, esto es, la irrelevancia para impugnar el acto recurrido de dicha alegación. El cese se ordena por ausencia de licencia de funcionamiento por lo que es sobre la existencia de dicha licencia (o no la de actividad) sobre la que tiene que argumentar y probar la actora. La licencia de actividad es un permiso necesario para poder desarrollar el trabajo, los presupuestos para poder obtener dicha licencia dependen de la naturaleza de la actividad que se vaya a realizar y es requisito previo entregar el proyecto de actividad y de obra, en el que se demuestre que el local es adecuado y cumple con todas las normativas para poder desarrollar la actividad que se propone. La licencia de funcionamiento o apertura que es la que se analiza en este procedimiento, es distinta de la licencia de actividad, puesto que certifica que se cumplen todas las condiciones necesarias para empezar la actividad en ese local. Para solicitarla se acompaña la solicitud de apertura con toda la documentación requerida y las modificaciones y obras realizadas, y el Ayuntamiento se encarga de tramitar la licencia y comunicar que se puede proceder a la actividad en ese establecimiento. Respecto de la normativa aplicable, lo es, el art. 8 de la Ley '1. Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles. Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el apartado tercero del art. 6º. 2.

Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia. 3. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento. Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia.

No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten a l proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia'. Examinando el expediente administrativo y las propias alegaciones del recurrente se extrae la conclusión de la inexistencia de licencia de funcionamiento y por el contrario, la existencia de un acta de visita de inspección con resultado negativo.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación

QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil Artistic Metropol, S.C.P., contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 37/2017.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0016-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0016-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente