Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1620/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6/2016 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº : 6/2016

PARTES: Víctor Y Andrea

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 1620

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

Dña. LAURA MESTRES ESTRUCH.

BARCELONA, a dos de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 6/2016, seguido a instancia de Don Víctor y Doña Andrea, representados por el Procurador Don LEOPOLDO RODES MENENDEZ, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo.

En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- El 11 de noviembre de 2015 el conseller de Territori i Sostenibilitat dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se estimó en parte, el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 3 de junio de 2014 que ordenó la restauración de la realidad física alterada con relación a las obras realizadas sin ajustarse a la licencia municipal otorgada para la construcción de dos edificaciones en la parcela NUM000 de la Coma i la Pedra, relativas a las plantas altillo y a la fachada sur de estas edificaciones no amparadas en el proyecto de obras autorizado y se sancionó a las personas responsables con una multa de 70.406,40 € por la comisión de una infracción urbanística grave en el sentido de fijar la multa impuesta en 41.066,48 €.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; se señaló día y hora para votación y fallo el día 16 de marzo de 2020, y finalmente esta Sentencia se ha podido ultimar y firmar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don Víctor y Doña Andrea contra la Resolución de 11 de noviembre de 2015 del conseller de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYApor virtud de la que, en esencia, se estimó en parte el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 3 de junio de 2014 que ordenó la restauración de la realidad física alterada con relación a las obras realizadas sin ajustarse a la licencia municipal otorgada para la construcción de dos edificaciones en la parcela NUM000 de la Coma i la Pedra, relativas a las plantas altillo y a la fachada sur de estas edificaciones no amparadas en el proyecto de obras autorizado y se sancionó a las personas responsables con una multa de 70.406,40 € por la comisión de una infracción urbanística grave en el sentido de fijar la multa impuesta en 41.066,48 €.

SEGUNDO.- La parte actora, aceptando la realización de obras en exceso de la licencia concedida a 4 de mayo de 2009 y resumiendo la tramitación administrativa seguida según su interés, cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, por las siguientes razones:

1.- Se trata de sostener que la fecha de finalización de las obras fue en marzo de 2010 o como más tarde el 27 de junio de 2011 en razón a la factura de la entidad Fustes Graus S.A., el justificante bancario de pago y el fotograma a que se alude añadiendo las actas notariales de manifestaciones acompañadas de documentos 2 y 3 con la demanda y con el dictamen pericial del Arquitecto Don Arcadio acompañado de documento 4 con la demanda. No se está de acuerdo con que faltaba el rebozado exterior como detecta la inspección y que ello estaba previsto en el proyecto ya que solo por error fue hecho constar en planos del mismo y tampoco se está de acuerdo en que las oberturas no dispongan de acabados de cierre de fachada.

2.- Improcedencia de la incoación de expediente de protección de la legalidad urbanística. A tales efectos se va sosteniendo que la normativa de aplicación a los altillos sería la vigente a la de su ejecución y que también sería aceptable la legalización con arreglo al posterior Plan de Ordenación Urbanística Municipal. Se alega la relevancia de la licencia peticionada a 24 de mayo de 2013 y se niega que nos hallemos ante un supuesto de obras manifiestamente ilegalizables.

3.- Se pretende que la infracción cometida solo ha sido la infracción leve -se apunta al artículo 215.b), e) y h) del Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña- porque nos hallamos ante obras legalizables, lo que permite a la parte recurrente alegar la falta de competencia y la prescripción de la infracción.

4.- La sanción impuesta es excesiva cuando debió ser 0 ya que en la aplicación de la fórmula del artículo 137 del Decreto 64/2014 el coeficiente VS volumen o superficie edificados es precisamente 0 al operarse en un volumen o superficie ya autorizado y en todo caso debería estarse a la sanción mínima de 3.001 € y además se aporta una valoración del perito elegido por la parte recurrente que solo alcanza a 13.157,54 , aunque también se ofrecen los de 13.618,05 €, 13.973,31 € o 14.354,88 € o 25.666,56 €.

La Administración demandada contradice los argumentos de la parte actora.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y singularmente la documental de que se dispone consistente en las dos actas notariales fechadas a 27 de mayo de 2016, y el dictamen pericial emitido por el perito elegido por la parte actora Arquitecto Don Arcadio ya que el perito de designación judicial fue renunciado por la parte recurrente-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Aunque la parte actora persevera en la relevancia de la prueba que presenta intentando evidenciar una finalización de las obras realizadas, este tribunal no alcanza a poder concluir en la forma pretendida con la mera presentación de la denominada factura de la entidad Fustes Graus, S.A., el justificante bancario de pago y el fotograma a que se alude, añadiendo las actas notariales de manifestaciones acompañadas de documentos 2 y 3 con la demanda y con el dictamen pericial del Arquitecto Don Arcadio, acompañado de documento 4 con la demanda, ya que son acentuadamente alejadas del tema de debate y desde luego carentes de la debida fuerza de convicción ya que la mera documental de la factura y justificante bancario dista mucho de poder ser prueba significativa de la total e integral finalización de las obras de su razón, tampoco el fotograma que se indica que nada avala sobre la completa ejecución de las obras en curso y menos aún las interiores o de acabado de fachada y desde luego las actas notariales carecen de los elementos y garantías procesales de una regular prueba testifical con todas las garantías procesales.

Y es que todo ello, también la prueba pericial del perito elegido por la parte recurrente -una vez renunciado el de designación judicial-, tropieza con lo hecho constar por el Inspector del servicio de protección de la legalidad urbanística a 22 de diciembre de 2013 y precisa y categóricamente, sin ninguna contradicción eficaz en contrario, el inacabado estado de las obras en discurso con varillas ancladas en la fachada, a la mayor seguridad, para el revestimiento de la fachada por lo demás previsto en forma suficiente en el proyecto en su representación gráfica y con la falta de puertas y ventanas.

Por consiguiente este tribunal se decanta efectivamente por cuanto la obra inspeccionada a su fecha no se hallaba terminada, es más, tampoco a las presentes alturas.

2.- Tampoco se va a participar de una tesis que sustancialmente pretendiese que el ordenamiento aplicable a unas obras dependiese de su terminación parcial sucesiva y totalmente alejada de la solicitud de titulación habilitante.

En forma alguna cabe deslocalizar el ordenamiento aplicable de la iniciativa que debe seguirse para dotarse de la debida titulación habilitante sea ello 'ex ante' de las mismas como debe ser la regla general o 'ex post' en los casos de legalización posible de aquéllas que se realizaron o realizaban y precisaban de esa titulación habilitante.

A partir del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo, baste la cita de su artículo 235 en cuanto dispone:

'Otorgamiento de las licencias urbanísticas.

Las licencias se otorgan de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de su resolución, o en la fecha en que se entienden producidos los efectos de la falta de resolución expresa de la solicitud'.

Por consiguiente la tesis ajena a esos dictados está condenada al fracaso.

A su vez, frente a las consideraciones de vulneración de parámetros urbanísticos de los artículos 306 y 307 del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de 2012 que se manifiesta publicado a 15 de febrero de 2013 y aplicable a la solicitud de licencia de 24 de mayo de 2013, la parte recurrente nada serio y trascendente alega mucho menos prueba por lo que sencillamente ningún efecto positivo cabe viabilizar ni en relación a la titulación que se pedía que en forma alguna puede estimarse obtenida por silencio positivo - artículos 5.2 y 188.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña-, ni en relación con la protección de la legalidad urbanística que se actuó.

3.- A resultas de lo anterior bien se puede comprender que en unos terrenos de obras manifiestamente ilegalizables en forma alguna cabe participar de poder hallarnos ante una infracción leve del artículo 215 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, en los términos que se interesan respecto a los supuestos b), e) y h) del mismo del siguiente tenor:

'Artículo 215. Infracciones urbanísticas leves

Son infracciones urbanísticas leves:

...

b) La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico en suelo no urbanizable no sujeto a protección especial y en suelo urbanizable sin planeamiento parcial definitivamente aprobado, en los siguientes supuestos:

Primero. En materia de uso del suelo y del subsuelo, si la actuación no comporta hacer edificaciones ni instalaciones fijas.

Segundo. En materia de edificación, si la actuación consiste en la construcción de elementos auxiliares o complementarios de un uso o una edificación preexistentes legalmente implantados.

...

e) Los actos a que se refieren los arts. 213 y 214 que sean legalizables y se ajusten a lo establecido por el art. 216.

...

h) Los actos de parcelación, urbanización, edificación o uso del suelo conformes a la legislación y el planeamiento urbanísticos que se lleven a cabo sin el título administrativo habilitante pertinente, sin efectuar la comunicación en sustitución de la licencia urbanística requerida o sin ajustarse a su contenido'.

Y ello es así ya que brilla con luz propia que en forma alguna nos hallamos ante la construcción de elementos auxiliares o complementarios de un uso o una edificación preexistentes legalmente implantados cuando las obras han ido dirigidas, cuanto menos, en conseguir una nueva planta más allá de una naturaleza auxiliar ni complementaria. Y huelga hablar por lo razonado de obras legalizables o conformes a la legislación o planeamiento urbanístico.

4.- Para la sanción impuesta la parte recurrente interesa la aplicación del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, seguramente por estimarlo más favorable y por ende con el efecto retroactivo que además contiene su Disposición Transitoria 2ª en cuanto establece:

'Disposición Transitoria Segunda. Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.

Las disposiciones sancionadoras de este Reglamento se aplican a las infracciones urbanísticas cometidas a partir de su entrada en vigor y, cuando sean más favorables, a las cometidas con anterioridad'.

En todo caso no debe perderse de vista que en esta materia resulta necesario partir de la cobertura legal que determina el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, pero en todo caso no está de más notar el forzamiento en que incurre la parte recurrente al partir de la curiosa fórmula del artículo 137 del Decreto 64/2014 en cuanto dispone:

'Artículo 137. Supuesto general de establecimiento del importe de las multas

137.1 Salvo los supuestos específicamente regulados, las personas responsables de la comisión de una infracción urbanística han de ser sancionadas con una multa cuyo importe se determina individualmente a partir de la fórmula siguiente:

M = R·VS·G·C

En la cual:

M es el importe de la multa en euros, sin redondear.

R es el módulo regulador de la multa.

VS es el volumen edificado en metros cúbicos o la superficie de suelo en metros cuadrados afectados por la infracción urbanística.

G es el factor relativo a la gravedad de la infracción.

C es el factor relativo a las circunstancias que modulan la responsabilidad.

137.2 En el caso de que una misma infracción urbanística afecte a volumen edificado y superficie de suelo no ocupada por el volumen mencionado, la fórmula a que hace referencia el apartado 1 se ha de aplicar separadamente al volumen y a la superficie correspondientes y sumar los resultados parciales obtenidos con estas operaciones para determinar el valor total de M'.

Y se dice forzamiento cuando la parte recurrente detiene su atención en el coeficiente VS definido como el volumen edificado en metros cúbicos o la superficie de suelo en metros cuadrados afectados por la infracción urbanística y defendiéndose que como son obras en una envolvente conseguida el volumen o la superficie adicionado es '0' lo que da una sanción de multa en todo caso de '0'. Forzamiento claro está ya que por esa vía se habría descubierto que por solo un precepto reglamentario y cobertura de esa naturaleza se lograría la obtención de infracción sin sanción en todas las obras en interior de una envolvente ya conseguida. De ninguna de las maneras.

Vuelve a ser manifiesto que hasta se fuerza al extremo la interpretación de ese precepto ya que siempre resulta dable entender que en casos como el presente de tratar de conseguir una nueva planta habría que estar al volumen afectado por la misma -así para la prolongación del altillo conformando en definitiva una nueva planta-.

Y es así que el convencimiento recae en los cálculos que se ofrecen por la administración en el sentido que la aplicación de la reglas expuestas no son favorables al dar una cuantía superior -81.100 €- y debiendo estarse al régimen anterior las explicaciones dadas al respecto fundan debidamente la aplicación de los criterios de los precios unitarios mínimos a los efectos del visado por el Consell de Col·legis d'Aparelladors i Arquitectes Tècnics de Catalunya en la forma y alcance cuantitativo estimado en vía administrativa que se estima suficientemente ajustado al caso y que el perito elegido por la parte actora no ha logrado desvirtuar con los cálculos que ofrece solo para ampliación de forjados.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se establecerá en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 3.000€, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Víctor y Doña Andrea contra la Resolución de 11 de noviembre de 2015 del conseller de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYApor virtud de la que, en esencia, se estimó en parte el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 3 de junio de 2014 que ordenó la restauración de la realidad física alterada con relación a las obras realizadas sin ajustarse a la licencia municipal otorgada para la construcción de dos edificaciones en la parcela NUM000 de la Coma i la Pedra, relativas a las plantas altillo y a la fachada sur de estas edificaciones no amparadas en el proyecto de obras autorizado y se sancionó a las personas responsables con una multa de 70.406,40 € por la comisión de una infracción urbanística grave en el sentido de fijar la multa impuesta en 41.066,48 €., del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOSLA DEMANDA ARTICULADA.

Se condena en costas a la parte actora con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 3.000€, IVA incluido.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.