Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1625/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1742/2014 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº1625/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº:1742/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a cuatro de septiembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 1742/2014 del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Mijas, contra
Sentencia de fecha 26/05/14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga
en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 726/09 ; y como parte
apelada la Mercantil Valgañon Resort, S.L.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia/ Auto, de fecha 26/05/14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 726/09 .



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1742/2014 .



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Sentencia nº 144/14 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga, recaída en fecha 26 de mayo de 2016 en los autos de P.O.

726/2009 por la que se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Valgañon Resort, S.L. contra ' la resolución dictada por la Alcaldía-Presidencia del Excelentisimo Ayuntamiento de Mijas el día 17 de septiembre de 2009 en el expediente de licencia de obras 252/06 por la que se acordaba desestimar el recurso potestativo de reposición formulado por la recurrente frente a la previamente dictada por el mismo órgano en el citado expediente el día 7 de enero de 2009, por la que , a su vez, se resolvía declarar el desistimiento de la mercantil demandante en su pretensión de obtener licencia de obras para la construcción de 16 viviendas adosadas en la parcela R7 del Sector C-10 'Lagar de Martell' de Mijas. '

SEGUNDO . Frente a la Sentencia de instancia se alza el Ayuntamiento de Mijas que considera en primer término que la ' sentencia apelada incurre en error respecto de cuál fuese la concreta causa de inadmisibilidad alegada por esta parte, desestimando una cuestión de inadmisibilidad distinta sin pronunciarse respecto de la efectivamente planteada, incurriendo de este modo en error in iudicando e incongruencia omisiva.' Y también considera que ' en cuanto al fondo del asunto incurre, además, en una errónea interpretación de los preceptos legalmente aplicables al no haber tenido en cuenta la exigencia legal no general sino de la legislación urbanística de que concurran determinados presupuestos fácticos y jurídicos precisos para que, en su caso, se produzca el silencio administrativo positivo y a la consideración de que lo pretendido contaba con los informes favorables para el otorgamiento de la licencia solicitada. '

TERCERO . En relación con la cuestión previa de inadmisibilidad del recurso para la apelante la Sentencia parte del error acerca de la causa de inamisibilidad alegada.

Así manifiesta ' el juez a quo entendió que la cuestión planteada lo había sido por considerar esta parte que no era admisible el recurso al formularse frente a actos reproducción de otros anteriores firmes y consentidos, y la desestimó por considerar que los requerimientos desatendidos no son actos definitivos ni tan siquiera de trámite cualificado por lo que la decisión de archivo no puede considerarse que constituya la reproducción o confirmación de tales requerimientos.

Si bien es cierto que esta parte realizó manifestaciones respecto de ser la declaración de archivo un mera consecuencia del incumplimiento de los requerimientos efectuados bajo apercibimiento en tal sentido, de modo expreso esta parte indicó que tales manifestaciones lo eran únicamente a efectos de resolución del fondo del asunto , sin que se formulase cuestión previa alguna en dichos términos, según ha entendido, no obstante erróneamente, la sentencia de instancia, sino en la consideración de que, no habiéndose pretendido en ningún momento hacer valer ante la administración el silencio positivo en vía administrativa, habiéndose solicitado únicamente que se dejase sin efecto el desistimiento y se continuase con la tramitación del expediente hasta conceder expresamente la licencia una vez se finalizase la tramitación del proyecto de dotación de red de baja tensión que se estaba tramitando por Endesa (a fin de no aportar de forma individual lo requerido por el Ayuntamiento.

En este orden de cosas, la cuestión previa de inadmisibilidad lo era por cuanto la administración no había tenido oportunidad de pronunciarse respecto de una pretensión de silencio administrativo que se formulaba ex ovo en sede jurisdiccional. Tal actuación por otro lado contrario a la buena fe, equivalía a juicio de esta parte a la ausencia de actividad administrativa previa.' Así continúa expresando que el error iu indicando respecto de la cuestión previa inadmisibilidad ' ha tenido como consecuencia que la sentencia de instancia no se pronuncie sobre la concreta cuestión de inadmisibilidad planteada por esta parte (inexistencia de actividad administrativa susceptible de impugnación por no haberse solicitado en vía administrativa susceptible de impugnación por no haberse solicitado en vía administrativa el reconocimiento del silencio administrativo) y resuelve como cuestión previa de inadmisibilidad algo que no fue planteado como tal, y que incluso esta parte excluyó de forma expresa cualquier posibilidad de que se considerase como tal cuestión previa con indicación de que lo manifiesto lo era a efectos de una eventual resolución sobre el fondo del asunto en el que habría de tenerse especialmente en cuenta lo actuado por la propia recurrente, quien con sus propios actos (atendiendo sucesivamente en el tiempo y aún de forma incompleta determinados requerimientos) estaba dando carta de naturaleza a la consideración por la administración de que, por un lado, el expediente no estaba completo a efectos de comienzo del plazo para que operarse el silencio administrativo y, por otro lado, a la necesidad de dotar a la parcela de determinadas infraestructuras a fin de poder ser considerada solar, sin que tampoco la sentencia de instancia se pronuncie en modo alguno sobre tales circunstancias a efectos de resolución del fondo del asunto.' Concluye que : ' La incorrecta apreciación de la cuestión previa planteada así como especialmente la omisión de pronunciamiento alguno de la sentencia de instancia sobre los estrictos términos en que esta parte efectivamente formuló una cuestión previa de inadmisibilidad hace que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva causando indefensión a esta parte; piénsese además que la cuestión previa de inadmisibilidad planteada por esta parte es de orden público y que su estimación, en su caso, hubiere impedido el dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto como la dictada.' Ciertamente el Consistorio en su escrito de contestación hizo constar que: ' En el presente caso, en el suplico de la demanda se deduce una pretensión que no ha sido formulada previamente en vía administrativa cual es la de que se declare otorgada la licencia por silencio positivo, y que, en ningún momento se efectuó ante la administración. Ello quiere decir que, en estos momentos, debe ser declarada la inadmisibilidad de dicha pretensión quedando subsistente, en principio, el resto de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, sin perjuicio de lo que más adelante se manifestará en relación con las mismas.' Así pues, es claro que la demandada se refiere al ejercicio de una pretensión en vía jurisdiccional que no se hizo valer en vía administrativa mientras que el Juzgador de instancia en base al art. 69.1c) LJ ha interpuesto que la decisión de archivo no constituye reproducción confirmación de los requerimientos y que tampoco estos son actos definitivos sino de mero trámite , ni siquiera de trámite cualificado , por lo que no se podría formular recurso alguno frente a aquéllos.

Es claro que ambos, Consistorio y Juzgador, se refieren a cosas diferentes ya que por ello este último no da respuesta a la causa de inadmisión planteada por el recurrente.

Aún así la Sala no considera que se haya producido una causa de inadmisión porque lo que se solicitó en vía administrativa es que se acordara la prosecucción del expediente correspondiente a la licencia de obras solicitadas y el otorgamiento de la misma. En el Recurso jurisdiccional solicita se tenga concedida por silencio administrativo o, en su defecto, que continúe la tramitación y se resuelva en sentido positivo.

Pero en cualquier caso, como la estimación por silencio administrativo de la licencia precisaria declarar no conforme a derecho la resolución impugnada por haberse reunido los requisitos legales necesarios para su concesión, ello implicaría la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo.

Así pues sería consecuencia de la estimación del recurso en cuanto supondría reunir la recurrente los requisitos necesarios para la obtener de la liencia.

De ahí que no se considere por la Sala la estimación de la causa de inadmisibilidad alegada atendiendo también al principio constitucional de tutela judicial efectiva.



CUARTO . Parte la apelante de que la denegación de la licencia, que procedería técnicamente por la desatención de los requerimientos efectuados, se contenía de alguna manera en la propia resolución impugnada ' pues ésta, al resolver el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de archivo estaba no sólo ratificando el mismo sino además, (en relación con la pretensión de que se continuase con su tramitación y se concediese la licencia solicitada), pronunciándose expresamente sobre la imposibilidad legal de acceder a ello al no reunir la parcela la condición de solar.

Falta de condición de solar que se perpetuó en el tiempo incluso hasta la fecha de la sustanciación de los presentes autos tal como esta parte pretendió acreditar en su ramo de prueba mediante medio probatorio que fue inadmitido y que impedía la obtención de la licencia tanto por resolución expresa (en los únicos términos pretendidos en vía administrativa), como por silencio administrativo (en los términos pretendidos ex novo en sede judicial) al incumplirse los requisitos legalmente establecidos para la obtención de la licencia, con vulneración de o dispuesto en los artículos 54.3,55.1 y 148.4 en relación con el 149.2 de la LOUA y no tratarse de una solicitud de licencia en los términos y con los requisitos contemplados en el artículo 55.1 LOUA para simultanear obras de edificación urbanización. ' Insiste el Consistorio en que el art. 149 LOUA exige, como presupuesto legal de edificación, que para que la parcela pueda ser considerada como solar es necesaria la previa ejecución de las obras de infraestructura referidas en el art. 148 o , en su caso, una previa solicitud o obtención de la licencia de edificación permitiéndose la simultaneidad de las obras de urbanización y edificación con los requisitos y formalidades que la propia legislación urbanística establece.

Así la parte ha venido aquietándose y reconociendo los requerimientos que por la Administración se han venido efectuado, cuyo incumplimiento reiterado de manera tácita ha impedido la evacuación del informe jurídico obligatorio a que se refiere la regla 4º del art. 172 LOUA.

Concluye la apelante que : 'No debe olvidarse que las normas reguladoras del silencio administrativo son de orden público , y no se puede impedir la debida aplicación de las mismas en el marco de la legalidad sobre la base de una interpretación rigurosa y formalista del derecho; debe tenerse en cuenta que las licencias se otorgan en previsión de la legislación y planeamiento urbanístico por lo que debe estarse a los parámetros derivados de ambos campos conjuntamente sin que pueda atenderse única y exclusivamente a la consideración de que un proyecto (básico o de ejecución) pueda cumplir los parámetros urbanísticos. '

QUINTO. - Como indica la Sentencia apelada en el Fundamento Jurídico Sexto, resultaba, para resolver el recurso interpuesto, cuestión previa abordar si el otorgamiento de la licencia de obras era contraria a la normativa urbanística , porque en tal caso no se habría podido producir el silencio administrativo positivo respecto a su adquisición.

En este punto la Sala acoge los razonamientos realizados por el Juzgador de instancia que se consideran plenamente acertados.

Así una cosa es la licencia de obras para la que bastaria la presentación del proyecto básico y otra cosa sería la iniciación de la obra respecto de la cual es imprescindible la aportación del correspondiente proyecto de ejecución.

Así lo recoge con toda claridad el nuevo Decreto 60/2010, de 16 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la C.A. de Andalucía, si bien este no siendo aplicable por razones temporales, viene a desarrollar la ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanistica de Andalucía.

Esta última en su art. 149 se refiere a los Presupuestos de la edificación admitiendo que solo será posible con la ejecución simultanea de los obras de urbanización que resten como para transformar aquéllos en solares.

Pero es claro que la edificación no es sino un paso posterior a la obtención de la licencia de obras para que , como decimos, es suficiente la presentación, y aprobación de un proyecto básico .

Y en el supuesto de autos los informes técnicos de 20 de junio de 2006 del aparejador municipal y 29 de junio de 2006 del Ingeniero Técnico Municipal, parten de que el proyecto básico cumplimenta la normativa que le es de aplicación, siendo necesario para iniciar las edificaciones el proyecto de ejecución que es al que luego se refieren los requerimientos posteriores.

Pues bien si el proyecto básico único indispensable para el otorgamiento de la licencia de obras era correcto, debió otorgarse la misma con independencia de requerir el proyecto de ejecución para la edificación, de ahí que consideramos que tenía razón el Juzgador de instancia al entender que procedía considerar obtenida la licencia de obras, tal como preceptúa el apdo. 5º del art. 172, por silencio administrativo positivo, al no haber recaído en plazo legal resolución alguna al respecto y continuar el Ayuntamiento con sus requerimientos relativos al proyecto de ejecución , innecesario para la obtención de la referida licencia.



SEXTO. - Los razonamientos precedentes nos conducen a la desestimación del recurso de apelación , debiendo imponerse las costas del mismo a la Corporación apelante por imposición del art. 139.2 LJCA , que no obstante se limitan por la Sala a un importe máximo de 1.000 euros, como permite el apdo. Tercero del mismo precepto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación, con imposición a la Corporación apelante de las costas procesales causadas en esta instancia que se limitan por la Sala a un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.