Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2458/2013 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a siete de febrero de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres., D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA, D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA Y, Dª. MARIA JESUS
OLIVEROS ROSELLO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 163
En el recurso contencioso administrativo nº 2458/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Alcoy,
representado por el Procurador Sra. Gil Bayo, contra resolución del TEARV de fecha 21-02-2012, en
reclamación nº 46/09534 y 10923/09, formulada contra liquidacion nº 5327/09, girada por la CHJ en concepto
canon de control de vertidos del ejercicio 2008; habiendo sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL
ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ
MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, pericial de D. Jose Francisco y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día seis de febrero de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolucion de 13-10-2009 desestimatoria del recurso de reposicion interpuesto contra liquidacion girada en concepto de canon de control de vertidos del año 2008, del 1-01 al 31-12-2008, cuantia 33.696,10€.

La demandante alega como motivos e impugnación: 1- la nulidad de la liquidacion practicada, por omisión del trámite de audiencia del art. 262 del reglamento del Dominio Público Hidráulico y del art. 104 de Ley de Aguas , al haber practicado la liquidacion objeto de este recurso, modificando el condicionado alegando variación del volumen del vertido y elevando el coeficiente de mayoracion K-3 del 0,5 al 2,5 sin haber dado audiencia al Ayuntamiento; 2- por la falta de motivación de la liquidacion y vulneración del art. 262 del RD 606/2003 ; 3-la aplicación en la liquidacion del precio unitario sobre el supuesto vertido medido, teniendo su causa la nueva liquidacion en la revisión que del volumen de vertidos se realiza teniendo en cuenta la cifra autorizada y el realmente medido, no habiendo justificado la lectura del caudalimetro; 4- la falta de legitimación de la CHJ para revisar la autorización del vertido, ya que lo que hace es revisar la autorización del vertido al estimar se había producido un exceso sobre el volumen autorizado, el cifra en 280.333.62m3 por el gira nueva liquidacion; 5- respecto al volumen de vertidos no está conforme con las cifras que afirma la CHJ para lo que se aporta informe del Jefe del Departamento de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Alcoy, el Sr.

Jose Francisco , sobre el volumen total que defiende la CHJ, 7.093.015,14m3, la demandante sobre la base de dicho informe mantiene el de 3.926.366m3; 6- respecto al precio básico se manifiesta que en la liquidacion la CHJ aplica el 0,03005€ que corresponde al precio básico para agua residual industrial sin tener en cuenta se trata de residual urbana, facturando sin desglosar uno y otro tipo; 7- el coeficiente de mayoracion no es correctamente calculado por no motivarse debidamente el motivo de incrementarlo de 0,5 al 2,5 y por haberse superado el límite fijado para el coeficiente en el art. 291.3 que lo fija en 4.

Por la A. del estado y con carácter previo se plantea la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, al amparo del art. 69e) de LJCA al haberse planteado fuera del plazo de los dos meses previsto en el art. 46.1.; consta en el expediente como con fecha 5-09-2013 le es notificada de nuevo la resolucion del Tribunal con lo que la entrada en RUE de este recurso con fecha 4-10-2013 evidencia su interposición en plazo, por lo que la inadmisibilidad debe ser desestimada procediendo entrar en el fondo de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO .- En la resolucion de las cuestiones planteadas en este recurso resulta obligado remitirse a los argumentos de la sentencia de 16-05-2017 de A. Nacional , por tratarse del mismo canon, mismo periodo 2008 interpuesto contra la desestimacion presunta y expresa en reclamacion 46/09533 y 10917/09, liquidacion nº 5326/2009 por importe de 818.884,32€, en concreto a sus FºDº4º-9º: '

CUARTO.- Pasando a analizar las alegaciones de la parte, recurrente, debe desestimarse la alegación referente a la ausencia de audiencia previa a practicar la liquidación, al aumentarse los coeficientes K. Se desestima esta alegación, pues como tiene dicho esta Sección en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada en el recurso nº 172/2014 , recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/11/2006 que, a su vez, recoge la de fecha 11/7/2003, por entender que el trámite de audiencia, salvo en los expedientes sancionatorios no constituye un trámite de obligado cumplimiento que ocasione indefensión, siempre que haya tenido oportunidad de manifestar sus alegaciones, por lo que no constituye un supuesto de anulabilidad del artículo 63, ni de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e), por falta absoluta de procedimiento.

En el presente caso, el Ayuntamiento de Alcoy, no solamente tuvo la oportunidad de hacer alegaciones cuando se sometió a información pública y alegaciones a la propuesta de resolución de aprobación de la autorización, lo que no hizo, sino que a lo largo de la tramitación de dicho expediente, nada pacifica por otro lado, tuvo conocimiento de las múltiples infracciones de los vertidos realizados, que dieron lugar a advertencias de la Confederación Hidrográfica del Júcar de iniciarle expedientes sancionadores, con prohibición expresa de realizar vertido alguno, y con reiteradas comunicaciones entre la Confederación y el Ayuntamiento, con petición de diversos informes a la Corporación Local, que tardó en remitir con diversos pretextos, teniendo un contacto continuo con el expediente en tramitación y en sus propuestas de autorización.

Además, ha tenido la oportunidad del presente recurso, aparte de la interposición del recurso de reposición, la reclamación económico administrativa y el recurso de alzada, para hacer cuantas alegaciones tuviese por conveniente.



QUINTO.- Conforme el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, tras su modificación por el Real Decreto 606/2003, de 23 de Mayo, en su disposición transitoria segunda , concede un plazo de dos años para que las autorizaciones de vertidos otorgados conforme a la ley 29/1985, fueran revisadas para su adecuación a la nueva normativa, lo que hace inviable la aplicación para el cálculo del canon de los límites autorizados al municipio en el año 1994, debiendo tenerse en cuenta que la adaptación se inició en fecha 5 de octubre de 2005, y la autorización de 6 de julio de 2007, es el resultado de tal adaptación de inmediata aplicación en el ejercicio que se liquida.



SEXTO.- Se alega por la parte recurrente, la falta de motivación de la liquidación practicada, alegación que debe desestimarse puesto que en la propia liquidación se establece la fórmula para fijar la base liquidable, y se especifican los distintos conceptos tenidos en cuenta Volumen 6.812.681,52 m3, precio básico = 0,03005 €/m3; K2= 1,28; K3= 2,5; K4= 1,25 y el período = 365 días, arrojando un total de 818.884,32 €.

Estos datos recogidos en la liquidación impugnada, se deben poner en relación con el contenido del acuerdo de autorización del vertido hecho a favor del Ayuntamiento de Alcoy, y en este sentido, se valoraba en la sentencia de esta Sección de fecha 18 de julio de 2016, dictada en el recurso número 61/2014 , entre las mismas partes y con el mismo contenido pero referido a la liquidación del ejercicio 2007, contestando a esta misma alegación, se decía que: 'poniendo en relación esta liquidación con los datos recogidos en la autorización de vertidos, en que se califica de industrial, los mismos, atendiendo al grado de contaminación, y que el factor K3, fijado inicialmente en 0,5, podría aumentarse atendiendo a la contaminación del agua vertida y a la calidad de las aguas de la zona del vertido, ya determinados, así como los datos obrantes en el expediente de determinación de la liquidación y autorización de vertidos, con la serie de comunicaciones entre la Confederación Hidrográfica del Júcar y el Ayuntamiento de Alcoy, y los requerimientos realizados a éste, con la prohibición de hacer vertidos en tanto no corrigiese el exceso de contaminación de agua, con la depuración correspondiente, (informe de fecha 12 de enero de 2007, en que se establece que los valores de fósforo y nitrógeno superaban los permitidos), así como la existencia de una serie de defectos en la conducción de aguas de consumo doméstico con alta contaminación, (aguas fecales), que daba lugar a que se mezclasen con el colector de aguas pluviales contaminándolas, (informe de 23 de julio de 2007), y la rotura de la tubería de desagüe, son datos conocidos por el Ayuntamiento de Alcoy que justifican el exceso en la cuantía de la liquidación.

SÉPTIMO.- Continúa el Ayuntamiento de Alcoy razonando que el volumen de vertidos no está ajustado a la realidad, pues frente a los 7.325.464 m3/año, aun cuando se aminoró en un 7%, no se aproxima a la realidad del vertido que es de 3.926.366 m3/año, siendo aquel volumen el que se tiene en cuenta para fijar la base del vertido, cuando era el total autorizado y no el vertido realmente producido.

La fijación de este volumen en el vertido, se hace por aproximación, por parte de don Francisco , como se hace constar en su informe de fecha 1 de abril de 2016, fija como metros cúbicos registrados en 2008: 3.926.366 teniendo en cuenta el rendimiento de la red de conducción de Alcoy, que son los máximos que pueden ir a parar a la red de alcantarillado, concretando que los metros cúbicos facturados por usuarios domésticos en 2008 son 2.530.062 y los facturados a usuarios industriales alcanza 499.781, siendo éste un dato aproximado ya que no se dispone de un censo exacto de todas las industrias del municipio. De estos metros cúbicos se reutilizaron un total de 654.255 m3, que no fueron vertidos al caudal público. Como dice la sentencia de esta Sección de fecha 3 de noviembre de 2016 , el volumen de vertido autorizado es el parámetro que, como regla general, establece el texto refundido de la Ley de Aguas para la determinación del canon de control de vertidos [ art. 113.3]. Sin embargo, cuando por razones sobrevenidas el volumen de vertido es inferior al autorizado, ha de procederse a la liquidación en función del volumen realmente vertido, según establece el art. 294.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ['3. El Organismo de cuenca practicará la liquidación que proceda cuando el titular de la autorización acredite fehacientemente que en un determinado período impositivo el vertido real no coincide con el autorizado como consecuencia de inactividad producida debida a circunstancias sobrevenidas']. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Tercera [Sección Segunda] del Tribunal Supremo en sentencia de 06 de abril de 2016 [recurso de casación para unificación de doctrina, núm. 4015/2014 ], al señalar que: '...habiendo quedado acreditado en las actuaciones, por la comunicación remitida por la EPSAR al Ayuntamiento (...), que el volumen de vertido tratado en el año 2006 por la depuradora (...) fue inferior al que constaba en la autorización del vertido, concretamente 2.024.439 m3, ha de estarse a este volumen ante lo que dispone el art. 294.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ...' En consecuencia, habiéndose acreditado que el volumen de vertido registrado en el año 2010 ascendió a 3.926.366 m3, y que el volumen efectivamente reutilizado ascendió a 654.255 m3, el volumen a tomar en consideración para la liquidación del canon devengado en dicho ejercicio ha de cifrarse en 3.272.111 m3.

OCTAVO.- Dice la parte actora que se aplica como precio básico el correspondiente al industrial atendiendo a los elementos contenidos en el vertido hecho; no se ha aplicado bien el coeficiente de mayoración, a la vista del resultado de los análisis practicados; en todo caso, la composición del agua y el contenido de diversos elementos en el agua vertida, era consecuencia de la falta de funcionamiento de la depuradora, ajeno a la voluntad del Ayuntamiento de Alcoy, lo que constituye una situación de fuerza mayor.

El precio básico aplicado en la liquidación controvertida [0,03005 Euros/m3] es el precio que el texto refundido de la Ley de Aguas [art. 113.3 ] fijaba para el agua residual industrial. El organismo de cuenca lo aplicó porque en la autorización de vertidos se establecía como tipo de vertido el industrial al describir el 'origen de las aguas residuales', especificando la 'procedencia de las aguas residuales' ['saneamiento de la población y polígono industrial'] y el 'porcentaje de las aguas residuales' ['30-70%']. De ahí que en la propia autorización, al tratar del 'importe del canon de control de vertido', se estableciera que el 'Precio Básico es el precio por m3 de vertido siendo en este caso 0,03005 Euros por ser un vertido de agua residual urbana con una componente industrial superior al 30%'.

Pero habiéndose acreditado, a través del informe emitido por don Francisco , Jefe del Departamento de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Alcoy, ratificado a la presencia judicial, que del volumen de agua registrado 3.926.366 m3, los metros cúbicos facturados por usuarios industriales en 2008 ascendieron a 499.781, correspondiendo el resto 3.426.585 m3 al consumo de usuarios domésticos y al consumo municipal, es preciso liquidar el canon controvertido aplicando el precio básico de 0,01202 euros para el agua residual urbana 3.426.585 m3 y de 0,03005 euros para el agua residual industrial 499.781 m3. Pues así se establece en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 06 de abril de 2016 .

El Precio Básico correspondiente a uno y otros tipos de vertido (urbanos e industriales) se aplicara al Volumen resultante de descontar el volumen de las aguas residuales efectivamente reutilizadas. al Volumen resultante de descontar el volumen de las aguas residuales efectivamente reutilizadas. Ello, en los términos solicitados por la parte recurrente, es decir, estableciendo que, para el cálculo de la liquidacion del canon de control de vertidos a que se contrae el recurso jurisdiccional, el precio básico para el agua industrial y urbana se aplicara sobre el volumen de 3.272.111m3 (resultante de descontar el volumen reutilizado), proporcionalmente a los metros cúbicos que correspondan a uno y otro consumo.

NOVENO.- Finalmente, en la autorización de vertidos de 06 de julio de 2007 se establecía que: 'K3 es un coeficiente que depende del grado de contaminación del vertido, siendo igual a 0,5 siempre que los análisis del vertido demuestren que no se superan los valores límite de emisión contenidos en la presente autorización. Si se superan dichos valores, K3 será igual a 2,5'.

En consecuencia, habiéndose acreditado que en el ejercicio 2008, como en la propia liquidación se explica, se sobrepasaron los valores límite establecidos en el apartado de la autorización destinado a los 'límites de emisión', fijados conforme al art. 251 del RDPH, el coeficiente K3 = 2,5 aplicado en la liquidación ha de considerarse ajustado a Derecho. No puede alegarse la existencia de actos propios del organismo de cuenca, relacionados con la modificación de la liquidación de los ejercicios, 2004 a 2006 y 2009, por tratarse de actuaciones referidas a otro período de liquidación en los que las circunstancias han podido ser distintas. Y la fuerza mayor tampoco puede considerarse como factor modificativo del coeficiente cuestionado, tal y como puso de manifiesto este órgano judicial en sentencia de 18 de julio de 2016 Rec. 61/2014 , al examinar la liquidación del mismo canon devengado por la entidad local demandante en el ejercicio 2007.

La mayoracion del factor K3= 2,5, se debe al vertido fuertemente contaminado, a la falta de depuración, y a la zona en la que se lleva cabo el mismo, estando debidamente justificado, debiendo primar esta posibilidad prevista en el acuerdo autorizando el vertido, como una manera de sancionar la falta de cuidado en la depuración de las aguas vertidas, sobre la limitación 4 del coeficiente establecido.

No puede hablarse de fuerza mayor en la necesidad del vertido con el grado de contaminación que se hace por falta de la adecuación de la depuradora a las necesidades existentes, que en todo caso, podrían estar en servicio a partir de enero del año 2008, pues esta situación se viene dando con anterioridad a esta autorización de vertido aprobada en julio de 2007, puede decirse que ya en la anterior autorización de 1994, se denunciaba esta alta contaminación, y la falta de su corrección durante todo este tiempo solamente demuestra la desidia del Ayuntamiento.'

TERCERO .- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación en parte del recurso en el tenor siguiente: 1- se anulan las resoluciones impugnadas y con ello la liquidacion de que traen causa; 2- se acuerda la retroacción de actuaciones; 3- girar nueva liquidacion donde se fijara como volumen total del vertido el de 3.926.366 m3; 4- se fija el correspondiente a industrias en 499.781m3 al que se deberá aplicar como precio el de 0,03005€ y, 5- al resto, agua residual urbana en volumen de 3.426.585m3 se aplicara como precio el de 0,01202€.

Conforme establece el art. 139.1, parrafo segundo, en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades, no apreciándose en este supuesto, circunstancias de temeridad o mala fe en ninguna de las partes que determinara la imposición de las costas en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº 2458/2013, interpuesto por el Procurador Sra.

Gil Bayo, contra resolución del TEARV de fecha 21-02- 2012, en reclamaciónes 46/09534 y 10923/09; sin pronunciamiento respecto a las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a siete de febrero de dos mil dieciocho.