Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000163/2020

Iltma. Sra. Presidente

Dª Clara Penín Alegre

Iltmos. Srs. Magistrados

D. José Ignacio López Cárcamo

D. Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 189/2019interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Santander, de fecha 09-09-2019 por la parte demandada Gobierno de Cantabria .

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 dictada en el PA nº 139/19 abierto para sustanciar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejero de Presidencia, de fecha 1 de marzo de 2019.

SEGUNDO.-El presente proceso se ha seguido por el cauce del procedimiento ordinario. Ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes ha tener en cuenta los siguientes:

La demandante tomó posesión como funcionaria de carrera el 2 de agosto de 2011. El puesto de adscripción fue el nº 7695 'técnico superior', nivel 23.

El 2 de agosto de 2013 se le reconoció el grado personal 23 en aplicación del régimen regulado en el art. 70.2 y conexos del RD 364/1995.

Antes del acceso a la condición de funcionaria de carrera, la demandante desempeñó como funcionaria interina el puesto nº 5517: 'asesor jurídico', nivel 25, desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 1 de agosto de 2011.

El 8 de febrero de 2019, la demandante presentó escrito ante la Administración en el que solicitaba:

-El reconocimiento del grado consolidado 25 con efectos desde el 22 de agosto de 2009.

-Que se considere dicho grado personal consolidado en la baremación del concurso de méritos convocado mediante Orden PRE/38/2018, en el que solicitó participar el 17 de julio de 2018.

Por resolución del Consejero de Presidencia, de fecha 1 de marzo de 2019 se desestimó tal solicitud.

La interesada (parte apelada) interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución pretendiendo su anulación y la declaración de las situaciones jurídicas que la misma había desestimado. Dicho recurso se turnó al JCA nº 2 y dio lugar al PA 139/2019, el cual concluyó con sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandante, sentencia que es la impugnada por la Administración en el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Tanto en la demanda como en la sentencia estimatoria se parte de las circunstancias funcionariales de la demandante que hemos relacionado en el fundamento precedente (que la Administración no discute) y tienen como fundamento jurídico fundamental la doctrina vertida en la STS de 7 de noviembre de 2018, que posteriormente analizaremos .

TERCERO.- Los motivos de la apelación son los siguientes:

Mantiene la Administración el alegato de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por aplicación del art. 28 en relación con el 69.c) de la LJCA.

Según henos entendido, este es, en resumen, el planteamiento de la Administración:

Por resolución de 2 de agosto de 2013, cuando la demandante ya era funcionaria de carrera, se le reconoció el grado personal consolidado 23; lo que, debemos señalar, se debió a que habían transcurrido dos años desde que tomo posesión del puesto de nivel 23 al que se la adscribió al adquirir la condición de funcionaria de carrea.

La demandante no impugnó la resolución de 2 de agosto de 2013 y la que impugna en el recurso contencioso-administrativo de origen es confirmación de aquélla.

Rechazamos esta alegación, lo mismo que hizo el juzgador de instancia, por lo siguiente:

La referida causa de inadmisibilidad debe interpretarse, como todas las demás, sin caer en formulismos absurdos y sin sacar de su aplicación consecuencias desproporcionadas ajenas su finalidad, pues así lo manda la doctrina del TC relativa a la función del principio 'pro actione' en la interpretación de las normas que disciplinan el acceso inicial de las personas a la jurisdicción.

Dicha causa de inadmisibilidad responde a la realización de la seguridad jurídica y, en concreto, persigue garantizar un aspecto de la misma: la razonable intangibilidad de las situaciones jurídicas establecidas o declaradas por los actos administrativos firmes. Es cierto que la institución de la cosa juzgada solo es predicable de las resoluciones judiciales firmes y que el art. 24 de la Constitución sólo comprende el derecho a la intangibilidad de dichas resoluciones; pero la causa de inadmisibilidad de referencia responde a una misma necesidad de dar certeza al tráfico jurídico y se funda, en última instancia, en idéntico principio constitucional básico: la Seguridad Jurídica.

Consecuentemente, el principio de proporcionalidad, proyectado sobre la interpretación de dicha causa de inadmisibilidad, obliga a ponderar casuísticamente en qué medida la seguridad jurídica se vería afectada si se admite el recurso contencioso-administrativo, a fin de verificar si tal afectación justifica el sacrificio del contenido normal o tendencial del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, la obtención de una resolución del conflicto jurídico con un pronunciamiento de fondo.

Para determinar el grado de afectación de la seguridad jurídica, hay que comprobar si entre el acto impugnado en este proceso y el que se considera por la Administración como punto de referencia se dan las tres identidades básicas que la jurisprudencia viene exigiendo en la aplicación de la referida excepción procesal: identidad de sujetos, de objeto y de causa de pedir.

Pues bien, en este caso no se da la tercera identidad.

En efecto, la resolución de 2 de agosto de 2013 ni consideró el tiempo que permaneció la demandante en el puesto nivel 25 ni fue respuesta a una solicitud de ésta en tal sentido. Y esta es, precisamente, la cuestión que resolvió la resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa la presente apelación.

En efecto, lo que la demandante solicita el 8 de agosto de 2019 y la Administración le deniega por resolución de 1 de marzo de ese mismo año es que se le reconozca el grado 25 por desempeño de un puesto de ese nivel mientras prestó servicio como funcionaria interina. Por lo tanto, la cuestión que se suscitó por la interesada con la solicitud de 8 de febrero de 2019 y que resolvió la resolución de 1 de marzo (que es, a su vez, el núcleo del conflicto jurídico traído al proceso de instancia y que se reproduce en esta apelación) fue el reconocimiento de grado por el desempeño de un puesto en condición de funcionaria interina una vez que ha accedido a la situación de funcionaria de carrera, en aplicación del doctrina legal vertida en la STS de 7 de noviembre de 2018; o descrita de otra manera, la cuestión planteada es la transmisibilidad a la situación del que ha adquirido la condición de funcionario de carrera de los efectos de la aplicación del régimen de obtención del grado personal mientras desempeño servicios como funcionario interino.

CUARTO.-El presente conflicto gira en torno a la interpretación y aplicación al caso de la doctrina legal vertida en la STS de 7 de noviembre de 2018; por lo que nos es útil transcribir los razonamientos de la misma que consideramos esenciales en el configuración de dicha doctrina y, por ende, claves para su interpretación:

'(...) Se trata de decidir, sin más, si quien como funcionario interino ocupó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26, consolidó en ese tiempo el grado personal correspondiente, con el efecto de conservarlo aunque después pase a desempeñar otro de nivel inferior.

(...)

CUARTO.-Irrelevancia de los argumentos referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad y a la STS de 20 de enero de 2003 .

La precisión anterior y lo que relata ese núm. 3 del antecedente de hecho primero, lleva consigo la irrelevancia de esos argumentos. Sencillamente, porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional, reservada únicamente para los supuestos a los que se refiere el art. 63 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 que trae a colación la parte recurrente.

QUINTOAdquisición del grado personal y efectos jurídicos ligados a ella.

Una y otros, en lo que hace a los funcionarios de carrera, se regulan con claridad en el art. 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (en la versión aplicable cuando se dictaron las resoluciones administrativas impugnadas, es decir, en la vigente desde el 13 mayo 2007 hasta el 31 octubre 2015), y en el 70 del Reglamento al que acabamos de hacer referencia; a los que ha de añadirse lo dispuesto en el 44 de este último. En efecto, aquel art. 21 (y en igual sentido el 70, que por razones de rango normativo no transcribimos) disponía lo siguiente en lo que es de interés para este recurso: Art. 21.1.d): 'El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción...'Art. 21.2.a): ' Los funcionarios tendrán derecho, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñen, al percibo al menos del complemento de destino de los puestos del nivel correspondiente a su grado personal' Art. 44.1.b) de aquel Reglamento, referido a los méritos a valorar en los concursos: 'El grado personal consolidado se valorará, en todo caso, en sentido positivo en función de su posición en el intervalo del Cuerpo o Escala correspondientey, cuando así se determine en la convocatoria, en relación con el nivel de los puestos de trabajo ofrecidos' Por tanto,la pregunta a la que hemos de responder es si ese régimen jurídico es aplicable también a un funcionario interino que desempeñó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26.

(...)

la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y la jurisprudencia de aquel Tribunal que la interpreta (recordadas, una y otra, en la reciente sentencia dictada en el recurso de casación 3765/2015). Así las cosas, recordemos tan sólo que dicha cláusula, bajo el epígrafe ' Principio de no discriminación', dispone en su apartado 1 que ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas 'A lo que es de añadir: a) Que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de ' condiciones de trabajo ' que utiliza la cláusula transcrita,pues así resulta de las SSTJUE, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , apartado 47; 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , apartados 50 a 58; 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , apartado 35; y 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartado 25; o del auto de la Sección Segunda de ese Tribunal de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , apartados 38, 39, 45, 52 y 54; y, en fin, de la idea reiterada en su jurisprudencia según la cual todo aspecto vinculado al 'empleo' como equivalente a la relación laboral entre un trabajador y su empresario debe quedar integrado en el concepto de 'condiciones de trabajo' . b) Queel actor era ' comparable ', como también exige la cláusula 4, al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años,pues, amén de que nada se argumenta en contra por la parte recurrente, la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco define al ' trabajador con contrato de duración indefinida comparable ' como ' un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña '.Punto, éste, en el que también debe recordarse lo que el TJUE afirma con reiteración: para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( SSTJUE de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C302/11 a C- 305/11 , apartado 42, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , apartado 40. Y auto del mismo Tribunal de 21 de septiembre de 2016 , Álvarez Santirso, C-631/15 , apartado 43). Repetimos, nada en contra se argumenta por la parte recurrente. c) Y, por último, tampoco se ha justificado en el caso que enjuiciamos que el trato diferente obedezca a razones objetivas.

(...)

SÉPTIMO. Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión. En aplicación de lo razonado, debemos responder que lo dispuesto en el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 , que establece el modo de adquisición del grado personal, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, y ello a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.'

Fin de la cita. El subrayado es nuestro.

QUINTO.-Como vemos, la doctrina del TS es clara: el régimen de consolidación del grado regulado en la normativa referida es aplicable a los funcionarios interinos. Y no solo es clara la doctrina, sino precisos y solidos sus fundamentos, que se ven apuntalados por la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE.

La Administración apelante se esfuerza en buscar un elemento diferenciador en el caso que nos ocupa respecto del que contemplo la citada STS, que justifique la inaplicabilidad aquí de la citada doctrina legal. Aunque, si bien se mira, se ve que lo que hace es interpretar el alcance de dicha doctrina legal concluyendo que la igualdad que proclama no abarca el caso presente.

Ese elemento diferenciador es el siguiente (lo exponemos intentado resumir con nuestras propias palabras el argumento de la apelante):

En la citada STS se trataba de un funcionario interino que solicitaba el grado personal y se le denegó por ser interino.

En este caso, la solicitud se hace por una persona que, al presentarla, ya es funcionaria de carrera y a la que se le ha reconocido como tal el grado 23; y lo que pretende es que se eleve al 25 en función del tiempo (dos años consecutivos) en que estuvo desempeñando un puesto nivel 25 como funcionaria interina.

Lo que pretende la demandante es algo distinto de lo que se pretendía en el proceso que dio origen al recurso de casación en el que se estableció la referida doctrina legal: según la apelante, no pretende que se le reconozca un grado en su condición de funcionaria interina, sino que se traslade a su situación como funcionaria de carrera los efectos en la consolidación del grado por el tiempo de desempeño, en su pretérita condición de funcionaria interina, de un puesto nivel 25.

La apelante viene a sostener que esa traslación no se deriva de la doctrina legal sobredicha; que ésta no llega a permitir reconocer un grado obtenido como funcionario interino después de que esa relación se haya roto a consecuencia de la adquisición de la condición de funcionaria de carrera.

Esta es la respuesta de la Sala a tal planteamiento:

La diferencia fáctica entre casos que destaca la apelante es notoriamente secundaria y de inapreciable virtualidad, a los efectos de la resolución de la cuestión que tratamos.

En efecto: tenemos que determinar el alcance de la doctrina legal sobredicha, más en concreto, si es o no parámetro jurídico para resolver el presente conflicto jurídico; y a tal efecto, son los fundamentos jurídicos, la razón de ser, y por ende, el fin regulador de la doctrina enunciada (en este caso, muy incidida por el Derecho comunitario y el principio de no discriminación en el empleo público por razón de su temporalidad), y no los hechos del caso concreto que resolvió la sentencia impugnada en casación, los criterios a tener fundamentalmente en cuenta. La función nomofiláctica del recurso de casación (claramente predominante en su nueva regulación legal, aunque siempre presente con papel principal) explica bien la afirmación que precede: la doctrina legal es doctrina general sobre la interpretación del Ordenamiento jurídico. Se elabora, sí, con ocasión de la resolución de un caso concreto, pero mira directamente a la normativa aplicable y responde a las cuestiones de interpretación de la misma.

Lo que debemos ver es, entonces, cómo la tesis de la Administración encaja en la razón de ser y el sentido de la referida doctrina legal, o desde otra perspectiva, si la igualad de régimen jurídico que dispone esa doctrina alcanza a supuestos concretos como el debatido en el proceso de instancia y en esta apelación.

Debemos tener en cuenta, por mostrase esencial para entender y justificar el argumento que desarrollamos a continuación, que la demandante paso de la condición de funcionaria interina a la de funcionaria de carrera sin solución de continuidad: hubo, obviamente, una extinción formal de la relación de interinidad, pero no de la relación material de empleo, porque no dejo la prestación de servicios.

Podríamos llamar a la posición que mantiene la Administración la tesis de la 'tabula rasa': tras la adquisición de la condición de funcionaria de carrera por quien ha sido funcionaria interina, se inicia un camino nuevo para la consolidación de grado partiendo del nivel del puesto al que se adscribe como funcionario de carrera, dejando atrás y privando de todo efecto al cumplimiento de los requisitos legales para la consolidación de grado mientras desempeño determinado puesto en su precedente condición de funcionaría interina, o dicho de modo metafórico: borrando lo escrito durante la situación de interinidad en la tabla de servicios, a los efectos del régimen de consolidación de grado, para empezar a escribir los hitos de su nuevo condición de funcionaria de carrera.

Según la Administración, el régimen legal de consolidación de grado personal se aplica a los funcionarios interinos en condiciones de igualdad, pero los efectos de esa igualdad desaparecen en el punto y hora en que el funcionario interino pasa, sin dejar de prestar servicios, a la condición de funcionario de carrera. Insistimos en la metáfora de la 'tabula rasa': el funcionario interino tiene el mismo derecho, en las mismas condiciones legales que el de carrera, a la consolidación del grado personal; pero cuando deja de ser interino porque accede a la situación de funcionario de carrera, lo conseguido en razón de esa igualdad de régimen desaparece, de moto tal que su tabla de servicios, en lo que se refiere al proceso de consolidación de grado, es al comienzo de su andadura como funcionaria de carrera es una tabla vacía, una tabla sin escribir.

Esta tesis, así entendida por la Sala, desnaturaliza y priva de sentido a la doctrina legal sobredicha, pues, aunque reconoce la aplicación a los funcionarios interinos del régimen jurídico de consolidación de grado establecido en la ley, construye una separación e incomunicación artificiosa, a los efectos de la consolidación del grado personal, entre el periodo de tiempo en que el empleado público es funcionario interino y el nuevo tiempo que se inicia cuando, sin dejar de prestar servicios en la Administración, pasa a ser funcionario de carrera; una incomunicación que mutila injustificadamente la igualdad que está en el fundamento y es el fin de la doctrina legal referida: mutila esa igualdad porque la priva de sus frutos: el derecho al grado que corresponda por el cumplimiento de los requisitos legales en el ejercicio de puestos de trabajado mientras se fue funcionario interino. Es un descabalamiento de la igualdad para el que la Administración no ha aportado justificación objetiva suficiente, esto es, que vaya más allá de la naturaleza temporal de la relación de empleo para apoyarse directamente en el contenido y condiciones de puesto desempeñado.

Concluyendo: a nuestro parecer, la prohibición de discriminación por motivo de la temporalidad de la relación laboral que se deriva de normativa comunitaria citada, y la doctrina legal de referencia, que concreta esa prohibición en lo referente a la aplicación a los funcionarios interinos del régimen legal de consolidación de grado, conlleva el derecho a conservar el grado que se consolidó siendo funcionario interino al pasar a la condición de funcionario de carrera o, si, como es el caso, ese grado no llegó a formalizarse, la referida prohibición de discriminación implica la obligación de considerar el tiempo prestado como funcionario interino en determinados puesto, a la hora de consolidar el grado correspondiente una vez adquirida la condición de funcionario de carrera.

La Administración argumenta sacando a colación la relación del grado con el Cuerpo al que pertenece el funcionario, y cita al respecto el art. 71 del Real Decreto 364/1995. Pero esto no avala la tesis 'tabula rasa', porque el funcionario interino que pasa a la condición de funcionario de carrera no queda exento de la aplicación de los intervalos de los niveles de puestos de trabajo que corresponden a cada Cuerpo o Escala establecidos en dicho precepto: conservara el grado obtenido mientras presto servicio como interino siempre que esté dentro del intervalo correspondiente al cuerpo en que se integre como funcionario de carrera. La interpretación de la doctrina legal que sostenemos aquí no significa, obviamente, que admitamos que un empleado público que, en situación de interinidad, desempeño el tiempo legalmente necesario un puesto del grupo B nivel 24, conserve el grado personal 24 al ser adscrito al grupo C como primer destino al adquirir la condición de funcionario de carrera. Lo que sostenemos es la conservación del grado ganado como funcionario interino si no supera el límite máximo previsto en el art. 71 para el grupo al que como funcionario de carrera haya sido adscrito.

En el caso presente, es un hecho por todos admitido que la demandante, antes del acceso a la condición de funcionaria de carrera, desempeñó como funcionaria interina el puesto nº 5517: 'asesor jurídico', nivel 25, desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 1 de agosto de 2011. Y que, cuando paso a la condición de funcionaria de carrera el 2 de agosto de 2011, se le adscribió al puesto nº 7695 'técnico superior', nivel 23; es decir a un puesto del mismo grupo (A), cuyo intervalo de nivel es 20-30.

La Administración alega que de no seguirse su tesis 'tabula rasa' se ocasionaría discriminación a los funcionarios de carrera; pero no justifica suficientemente en qué y porqué. Cita el art. 70.6; pero son equiparables la comisión de servicios o la adscripción provisional con la condición de funcionario interino, ni ese precepto impide en modo alguno la aplicación de la doctrina legal de referencia con el alcance que hemos dicho.

Por todo lo expuesto, y considerando la Administración no ha alegato otro motivo que el ya analizado y rechazado, debemos desestimar el presente recurso de apelación

SEXTO.-Procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2 de la LJCA.

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación e imponemos las costas a la Administración apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.