Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 83/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0005375

Procedimiento Ordinario 83/2018 X - 01

SENTENCIA NÚMERO 164 / 2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella y García-Lastra

Doña María Dolores Galindo Gil

En la Villa de Madrid el día veintisiete de febrero del año dos mil veinte

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 83-2018seguidos a instancia de la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Carmen Hijosa Martínez en nombre y en representación de ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL METAL EN MADRID, en lo sucesivo AECIM contra la desestimación presunta de los recursos de reposición contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el expediente FCC024/2012/0200CFS, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a AECIM al amparo de la Orden nº 2737/12 de fecha 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, reintegro por importe de 48024,44 €, y la resolución de igual fecha dictada en el expediente nº FCC024/ 2012/0173CFS, que acordó, igualmente el reintegro de la subvención concedida por importe de 47418,95 €.

Ha sido parte, en calidad de demandada, la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y defendida en estas actuaciones por la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado 18 de marzo de 2017 la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Carmen Hijos Martínez en nombre y en representación de ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL METAL EN MADRID, en lo sucesivo AECIM, compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid interponiendo recurso contra la desestimación presunta de los recursos de reposición contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el expediente FCC024/2012/0200CFS, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a AECIM al amparo de la Orden nº 2737/12 de fecha 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, reintegro por importe de 48024,44 €, y la resolución de igual fecha dictada en el expediente nº FCC024/ 2012/0173CFS, que acordó, igualmente el reintegro de la subvención concedida por importe 47418,95 €.

SEGUNDO.-Tras admitirse el recurso y recabarse el expediente administrativo la recurrente, en fecha 6 de septiembre de 2017 formuló demanda, en la que, tras alegar lo que a su derecho convino terminó con la súplica que transcribimos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se digne admitirlo, tenga por formulada DEMANDA contra la desestimación por silencio administrativo negativo de los recursos de reposición interpuestos por esta parte contra las Órdenes de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, notificadas con fecha 7 y 13 de julio de 2016, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que con estimación de la demanda:

(i)Se anule la desestimación por silencio negativo de los recursos de reposición interpuestos por esta parte así como las resoluciones por las que se establece el reintegro de las subvenciones concedidas a AECIM en los expedientes FC24/2012/0173CFS y FC24/2012/0200CFS originariamente recurridas, por ser congracias a Derecho

(ii)Condene a la Administración a la devolución del importe de 95.447,99 euros por las subvenciones ya reintegradas por AECIM, todo ello más los intereses que correspondan desde el momento en que se efectuó el abono;

(iii)Sin perjuicio de lo anterior, y solo subsidiariamente, se anule la desestimación por silencio negativo de los recursos de reposición interpuestos por esta parte, y en consecuencia en atención al criterio de proporcionalidad, se anulen parcialmente las resoluciones recurridas, fijando que el reintegro no debe superaren 25 % de las subvenciones concedidas; y

(iv)En todo caso, dicte la expresa condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, esta, en tiempo y forma planteó, a través del incidente de alegaciones previas, la falta de competencia del Juzgado, que, una vez escuchado el Ministerio Fiscal y las restantes partes, fue resuelta mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2017, en que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 declaró la falta de competencia, atribuyendo la misma a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia.

CUARTO.-Tras recibir en esta Sección testimonio del Procedimiento Ordinario nº 99/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 en fecha 9 de febrero de 2018 se dictó por esta Sección auto aceptando la competencia para conocer del asunto, recabando del Juzgado de origen se remitiesen las actuaciones previo emplazamiento de las partes.

QUINTO.-Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2018 se acordó dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó el siguiente 4 de mayo de 2018 en escrito en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que se desestimase el recurso.

SEXTO.-Por decreto de 9 de mayo de 2018 se tuvo por contestada la demanda, fijándose la cuantía del recurso como determinada consistente en el importe del reintegro, y no habiéndose interesado la práctica de prueba se abrió el trámite de conclusiones habiéndose por cada una de las partes evacuado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 12 de junio de 2018, dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

SEPTIMO.-Mediante providencia de fecha 20 de diciembre de 2019 se dispuso señalar para deliberación y fallo el siguiente 5 de febrero fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa, en este trámite, el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de AECIM formula el presente recurso contra la desestimación presunta de los recursos de reposición contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el expediente FCC024/2012/0200CFS, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a AECIM al amparo de la Orden nº 2737/12 de fecha 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, reintegro por importe de 48024,44 €, y la resolución de igual fecha dictada en el expediente nº FCC024/ 2012/0173CFS, que acordó, igualmente el reintegro de la subvención concedida por importe 47418,95 €, aun cuando la actora fija otras sumas en el escrito de interposición.

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente segundo de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas en este procedimiento hemos de referirnos a la dinámica de la actuación administrativa pues de ella se deduce la base fáctica que subyace a la presente controversia, si bien, por tratar de dotar a esta resolución de una mayor claridad expositiva diferenciaremos los expedientes FCC024/2012/0173CFS y FC24/ 2012/ 0200CFS.

Empecemos refiriéndonos al FCC024/2012/0173CFS.

Por Orden 2737/2012 de 31 de diciembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, se concedió una subvención a la Entidad AECIM por importe de 50.936,00 €, para el desarrollo de un plan de formación mediante la suscripción del correspondiente convenio de ámbito regional para la formación dirigida prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la misma Consejería, y de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo.

La Administración con fecha 29 de mayo de 2013 realizó una entrega de dinero por importe de 25.468,00.- € correspondiente al anticipo del primer 50% de la subvención concedida, y con fecha 23 de enero de 2014 el pago de 25.468,00.-€, correspondiente al anticipo del segundo 50% de la subvención concedida.

AECIM ha certificado que no ha obtenido rendimientos financieros generados por el cobro anticipado de la subvención concedida. Con fecha 27 de febrero de 2014 la entidad ha reintegrado voluntariamente la cantidad de 6.948,00.-€.

Con fecha 14 de diciembre de 2015 la Administración acordó el inicio del procedimiento de reintegro, tras una primera comprobación técnico-económica de la liquidación provisional de la subvención concedida. Si bien, tal como afirma la Administración tras un examen más detallado de la documentación justificativa aportada por la entidad, se comprueba que la entidad beneficiaria ha subcontratado la realización de la mayor parte de la actividad subvencionada con el proveedor Fundación Confemetal, por lo que considera aplicable el art. 29.7 de la LGS, procediéndose, a la vista de esta circunstancia a dictar un nuevo acuerdo de incoación alterando la cifra reclamada que ahora asciende a la suma de 48.942,57 €. Notificado tal nuevo acuerdo, en fecha 2 de febrero de 2016 se presentan alegaciones al acuerdo inicial, y el siguiente 23 de marzo de 2016 al segundo acuerdo ampliatorio que modifica el de inicio, tras lo cual se dicta la resolución de fecha 29 de junio de 2016, contra la que la actora interpone recurso de reposición que, al no haberse resuelto se entiende desestimado.

Refirámonos ahora al expediente FC24/ 2012/ 0200CFS.

Por Orden 2737/2012 de 31 de diciembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, se concedió una subvención a la Entidad AECIM por importe de 51.728,00 €, para el desarrollo de un plan de formación mediante la suscripción del correspondiente convenio de ámbito regional para la formación dirigida prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la misma Consejería, y de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo.

La Administración con fecha 29 de mayo de 2013 realizó una entrega de dinero por importe de 25.864,00 € correspondiente al anticipo del primer 50% de la subvención concedida, y con fecha 23 de enero de 2014 el pago de 25.468,00 €, correspondiente al restante segundo 50% de la subvención concedida.

AECIM ha certificado que no ha obtenido rendimientos financieros generados por el cobro anticipado de la subvención concedida. Con fecha 27 de febrero de 2014 la entidad ha reintegrado voluntariamente la cantidad de 4.434,00 €

Del examen de la documentación justificativa aportada por la entidad, se comprueba que la entidad beneficiaria ha subcontratado la realización de parte de la actividad subvencionada con los proveedores Fundación Confemetal, ASETRA y APIEM. En el caso de la Fundación Confemetal, el presidente de la entidad beneficiaria (AECIM) forma parte del patronato de aquella. En cuanto a los proveedores ASETRA y APIEM, éstos son miembros asociados y forman parte de la Junta directiva de la entidad beneficiaria (AECIM) , por lo que considera aplicable el art. 29.7 de la LGS, procediéndose el 9 de enero de 2016, a dictarse acuerdo de reintegro por importe de 47.166,32 €.

En fecha 22 de febrero de 2016 la actora formula alegaciones sobre el acuerdo de reintegro, tras lo cual se dicta la resolución de fecha 29 de junio de 2016, contra la que la actora interpone recurso de reposición que, al no haberse resuelto se entiende desestimado.

TERCERO.-Hemos de señalar que como viene destacado la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995, 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993. Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida. Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituye una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva.

Así lo confirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004:

'( ... ) Pues en materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 :

a. Que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados.

b. Que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tienen derecho a obtenerla en las condiciones establecidas.

c. Que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, estén delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.'

En definitiva la disposición general que aprueba la convocatoria de las ayudas debe ser respetada por todos, Administración incluida, una vez que ha sido aprobada y mientras siga en vigor y si, durante su plazo de vigencia, encuentra la Administración que dificultades económicas sobrevenidas pueden hacer difícil o inconveniente su mantenimiento, lo que debe hacer es derogar o modificar la disposición, que mientras esté vigente debe ser escrupulosamente respetada lo mismo que cualquier otra norma, pues así lo impone el cumplimiento del principio de legalidad.

Así se declara en la sentencia de esta misma Sala y Sección de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2010, (RCA 417/2008. Ponente Sr. Portillo García) que, en tema similar recuerda que precisamente de este inciso último

'se desprende que nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, en el sentido de que el crédito presupuestario previsto para subvencionar a las Entidades locales por servicios de transporte colectivo urbano ha de repartirse entre todas las que presentan sus solicitudes de conformidad con los datos que resultan de la documentación que presentan...

(.....) si el Ayuntamiento incurrió en un error que pudo subsanar pues la Administración le requirió para que subsanara los desfases que se apreciaban en su solicitud inicial, debe cargar con la consecuencia de tal error, porque la Administración del Estado repartió el crédito entre los Ayuntamientos que lo solicitaron y al determinar la cuantía que le correspondía no hizo sino tener en cuenta los datos por él facilitados y aplicar la normativa expresamente prevista en la ley, sin que por ello se pueda sostener que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al venir la consecuencia derivada directamente del tenor de la ley que regula la subvención y al poder la rectificación posterior perjudicar al resto de las corporaciones locales que presentaron sus solicitudes .'

CUARTO.-Se caracteriza así la subvención como un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.

En este sentido el Tribunal Supremo (sentencia de 2 de octubre de 1992, entre otras) ha configurado la naturaleza jurídica de la subvención como una donación modal ad causam futurumpor la cual un organismo público asume la carga financiera de otro inferior, o de un particular, con una finalidad de interés general pero específica y determinada, donación modal que supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el sujeto subvencionado de los fines que justificaron la petición, de modo que la disconformidad entre la empresa perseguida y la llevada a cabo permite, o mejor dicho, obliga a la Administración a dejar sin efecto la misma, lo cual más que una revocación del primer acuerdo constituye la declaración o constatación de que ha fallado un presupuesto causal, que ya en su día hubiera determinado su denegación.

Y en la sentencia de 16 de junio de 1998 se dice que:

'Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social'. Y se añade que 'la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil... quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención... por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones'.

Resulta así que la actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

QUINTO.-En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que

'... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala, que

'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. '

SEXTO.-Toca ahora analizar separadamente cada uno de los motivos articulados por la actora.

Empecemos por la caducidad. Sostiene la actora que ha transcurrido el plazo máximo de caducidad, que ha de cifrarse en doce meses, pues sostiene que las actuaciones de control financiero se iniciaron en abril de 2014, y solo año y medio más tarde al notificarse los acuerdos de incoación, la recurrente conoció de estos trámites. A nuestro juicio la recurrente confunde las actuaciones previas de control, que carecen de plazo de caducidad, con la caducidad propiamente dicha regulada en el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), después de establecer que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación, determina que 'si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.

No puede parificarse este procedimiento de reintegro con las actuaciones previas, tal y como recuerda la sentencia de fecha 13 de Junio de 2011, (Rec. 5940/2008) según hemos reiterado en anteriores pronunciamientos (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2007 al resolver el recurso número 252/2005).

Las actuaciones de control financiero sobre los beneficiarios de las ayudas finalizan con la emisión de los correspondientes informes, comprensivos de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones que de ellos se deriven. Se trata de unas actuaciones, repetimos, independientes del ulterior procedimiento, que tienen sus propias normas reguladoras de la caducidad y en el que se permiten determinadas ampliaciones del plazo máximo fijado para su finalización. Si de aquellos informes, emitidos por los órganos de la Intervención, se deduce la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, es precisa la incoación, a cargo de órganos diferentes a los encargados del control financiero, de un expediente de reintegro que, a su vez, tiene fijado un plazo máximo para su resolución y notificación, plazo que puede igualmente suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los entonces vigentes apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEPTIMO.-En segundo lugar se alega el incumplimiento del artículo 51 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Se refiere que no se ha solicitado como trámite esencial el informe de la Intervención General del Estado. No cabe admitir este argumento pues como se ve en dicho artículo, este informe va referido al caso de que se haya realizado control financiero, lo que no es el caso de autos, en el que se produce el reintegro por considerar la administración concedente que no se han cumplido las condiciones de la subvención, tal y como nos expresa la recientísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) Sección 3ª, Sentencia de 17 Mayo de 2019, (Rec. 374/2016).

Pero, es que además, la normativa propia de la Comunidad de Madrid permite en determinados casos prescindir de dicho trámite, pues debe tenerse en cuenta el RD 933/1995 y el RD 30/2000 en virtud de los que se traspasaron a la CAM las funciones y servicios del Estado en materia de la gestión de subvenciones. A lo anterior habrá de añadirse lo que dispone la LH de la CAM en su artículo 85.6 en el que se establece que la fiscalización previa será sustituida por la inherente a la toma de razón en contabilidad y conforme el Decreto 45/97 por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la CAM. Deberá tenerse en cuenta igualmente la Orden de 14/9/2015 en la que se delega en los responsables de los programas presupuestarios la competencia relativa a la resolución de los procedimientos de reintegro cuando la cuantía global sea inferior a 100.000 euros así como los actos derivados de ejecución de sentencias en el marco de sus competencias, extremo que hemos analizado en nuestra sentencia de fecha de 20 Marzo de 2018, Rec. 686/2016.

OCTAVO.-Cuestiona la recurrente, en relación con el expediente nº FCC024/2012/ 0173CFS, la modificación del acuerdo de incoación. Sostiene la actora que no resulta posible la modificación de un acto administrativo válido (el primer acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro por importe de 30.518,09 €) dictado el 14 de diciembre de 2015 y su sustitución por otro por importe de 48.942,57€, dictado el 23 de febrero de 2016.

En contra de lo afirmado no existe impedimento legal alguno que permita la referida modificación, siempre y cuando ello se motive debidamente y no se origine indefensión. Si se observa el acuerdo de 23 de febrero de 2016, que modifica el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se justifica dicha modificación sobre la base de un segundo examen de la documentación justificativa que aporta la entidad, lo que da lugar a que se elabore una nueva liquidación que modifica el Acuerdo inicial. De todo ello se da traslado a la AECIM, para que realizase alegaciones, por lo que actuar administrativo es conforme a derecho.

NOVENO.-Toca ahora analizar el motivo central que es alegado por la recurrente, cual es las vinculaciones entre organizaciones que se mencionan, en concreto las relaciones existentes entre la sociedad beneficiaria AECIM y las entidades con las que se subcontrató la formación, fundación Confemetal, ASETRA y APIEM.

Según el art 29.7. de la LS En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.° Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente

Como se expone en la resolución recurrida, la entidad beneficiaria AECIM aporta facturas justificativas de la subvención de los proveedores Fundación Confemetal, ASETRA y APIEM.

El presidente de la entidad beneficiaría AECIM es miembro del Patronato de la Junta de Gobierno de la Fundación Confemetal y ASETRA y APIEM están integrados y forman parte de la Junta Directiva de la entidad beneficiaria (AECIM).

El artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, establece que; A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones, se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones.

O Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

Así, hemos de concluir que lo dispuesto en la letra c) resulta de aplicación a ASETRA y APIEM, frente a lo dispuesto en la letra F) resulta de aplicación a la Fundación Confemetal.

Por tanto se cumple lo que exige el tenor literal del precepto que es la existencia de vinculación dado que el Patronato es el órgano de gobierno y representa la fundación y una Junta Directiva gestiona y representa los intereses de la Asociación.

Especialmente llamativa, es, para nuestro supuesto, es la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional de fecha 10 de diciembre de 2014 (RCA 369/2013), que nos dice:

'De la regulación contenida en la LGS se infiere el principio de que la obligación de cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto o la adopción de un comportamiento 'que fundamenta' la concesión de la subvención - art 14.1.a) de la LGS - es de índole personalísimo y que, por lo tanto, como regla general, sólo puede ser realizada por el beneficiario, de forma que éste no puede encomendarla a un tercero fuera de los casos y con los límites y garantías establecidos en las normas de aplicación. La finalidad de la norma es evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero de la actividad objeto de subvención. Entendiendo la ley que el beneficiario 'subcontrata' -probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención- cuando 'concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención' - art 29.1 LGS -. No obstante, la prohibición es objeto de matización en los epígrafes siguientes del propio art. 29.

En el caso que ahora enjuiciamos no se discute que el tercero -la Fundación Cultural 'Amigos de José María de Llanos- ejecuto parte de la actividad que constituye objeto de la subvención, lo que se sostiene es que dicha entidad no está 'vinculada'. Pues bien, la Administración sostiene que existe tal vinculación porque el Presiden de la Asociación es el mismo que el de la Fundación -extremo que no se discute-. Frente a dicho argumento la recurrente sostiene que la Fundación tiene un patronato constituido por 6 instituciones y que del total da patronos la Asociación solo ostenta un 16% de sus miembros, lo que impide que la Asociación tenga una influencia decisiva en las decisiones de la Fundación. Pero la ley, para apreciar vinculación, no existe tal 'influencia decisiva', le basta con la existencia de 'vinculación'. En este sentido, el art. 68.2.d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio Reglamento General de Subvenciones (RGS) establece que existe 'vinculación' cuando existe relación con las 'personas jurídicas' y sus 'representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración' no siendo necesario que dicha influencia sea decisiva, tal y como pretende la recurrente.

Al existir dicha 'vinculación' como acertadamente sostiene la Administración se debió pedir autorización, lo que no se hizo y sería suficiente para desestimar el motivo. Pero además, la Sala no puede considerar probado que el precio ofertado sea el precio de mercado, pues no se aporta prueba alguna al efecto más allá de las argumentaciones vertidas sin respaldo probatorio alguno.

Además y a mayor abundamiento, como bien se razona por la Administración, siendo cierto que en la memoria consta que los cursos impartidos tienen diversos nombres, no consta dato alguno que permite sostener que han sido realizados efectivamente -la entidad recurrente en sus alegaciones en vía administrativa habló de una prueba testifical que no se concretó y que no ha propuesto en vía contencioso- administrativa-; sin que de un simple listado aportado por la propia Asociación con los profesores del curso y el listado de los asistentes, sin firma alguna de los mismos, pueda inferirse su realización -no se aportan programas, ni consta el local de su realización, etc-. Tal ausencia de documentación es relevante, pues la no aportación de los programas impide verificar si estamos ante cursos distintos o ante la prestación de un único servicio que se ha fraccionado con el fin de eludir la garantía del art. 31.3 de la LGS -'solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contratación del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien'-. Repárese en que como razona el Abogado del Estado, aunque se trate, según el recurrente, de varios cursos, se emiten únicamente dos facturas bajo el concepto global de 'Impartición de cursos de Formación del voluntariado y de profesionales de Asociación Colectivo La Calle en el marco del programad 'Acogida Humanitaria de inmigrantes vulnerables.'

Igualmente expresiva es la sentencia que cita la Administración de la Sección 2ª del TSJ de Cataluña de fecha 20 de marzo de 2014 (RCA 470/2013).

La Audiencia Nacional en su Sentencia de 10 de diciembre de 2014, dice que para apreciar vinculación, no existe tal 'influencia decisiva', le basta con la existencia de 'vinculación' En este sentido, el artículo 682 d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento General de Subvenciones (RGS) establece que existe 'vinculación' cuando existe relación con las 'personas jurídicas' y 'sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración

No hay que olvidar que la aceptación de una ayuda comporta un conjunto de obligaciones de carácter material o sustantivo que pasan por la realización de la acción, el cumplimiento de la finalidad para la que se otorgó la subvención, así como las condiciones que motivaron el otorgamiento de la ayuda, justificando no sólo la realización del proyecto y su finalidad, sino que se ejecutó de acuerdo con las condiciones que motivaron el otorgamiento de la ayuda.

No estamos ante un procedimiento administrativo genérico, sino un procedimiento especial de concesión de subvenciones y en ellos el TS establece que se debe seguirse una interpretación restrictiva de las condiciones materiales y formales que justifican la subvención así como del procedimiento ( STS de 4 de octubre de 1996 o 9 de mayo de 1997), 'en materia de beneficios y subvenciones hay que atenerse a los términos de la norma que los crea y regula, y no es dable por vía de la interpretación extenderles a supuestos por ella no previstos '

DECIMO.-Argumenta la actora sobre la eventual existencia de un error en la determinación de las cantidades a reintegrar en ambos expedientes, afirmándose que en la resolución recurrida se ha cometido un error material al indicar el importe total a reintegrar, no entendiendo la actora la cantidad que, en su caso, debería de satisfacer, pues en la parte dispositiva de las órdenes recurridas se fijan cantidades distintas en cada uno de sus apartados.

En la Orden recurrida dictada en el procedimiento FC24/ 2012/ 0200CFS (folio 867 ea) se dispone, en primer lugar, que se acuerda el reintegro de la subvención concedida a la Entidad AECIM, por un importe de 47.109,84.€, y, en segundo lugar que 'teniendo en cuenta que la Entidad ha reintegrado la cantidad de 4.434,00.4, el importe a reintegrar es de 48.028,44 €, de los que 42.675,84.-€ corresponden al principal y 5.352,60.4 corresponden a los intereses de demora devengados'. Es decir, se distingue entre un importe de principal -esto es, la suma del reintegro, que sería el importe de la subvención no justificada - y un importe total, -a pagar por la recurrente- que se alcanza descontando del primero la cantidad reintegrada voluntariamente añadiéndose a esta suma el importe de los intereses.

Considera la Sección que no hay ningún error material, como se afirma en el recurso, pues el importe total que se exige a la entidad está claramente determinado: 48.028,44€. Este importe se obtiene restando al principal, esto es, el importe de la subvención no justificada (47.109,84 €), al que alude el primer inciso de la parte dispositiva de la Orden de 29 de junio de 2019 la cantidad previamente reintegrada por la entidad (4.434,00 €) y añadirle los intereses de demora (5.352,60€), lo que arroja el saldo de 48.028,44 €, no hay error por tanto, puesto que el primer apartado de la orden se refiere a las operaciones de fijación del reintegro, del que se obtiene la suma de 47.109,84 €, frente al segundo inciso que fija el importe líquido total a satisfacer por la recurrente, que es el fijado en el apartado primero del dispongo de la orden, descontado la cantidad voluntariamente reintegrada de 4434,00 €, a la que se añaden los intereses devengados, conforme al anexo de la orden, arrojando estas operaciones aritméticas la suma de 48.028,44 €, que es la que se fija en la orden de 29 de junio, sin que, por tanto se aprecie el error que denuncia la actora, pudiendo verse con total claridad las operaciones de liquidación en el estado contable que obra al folio 869 del expediente, donde se aprecia, con total claridad cuáles son las operaciones realizadas por la Administración a la hora de fijar las sumas objeto de discusión; debiendo notarse que la recurrente no hace mención alguna al folio al que nos acabamos de referir que aclara cualquier duda sobre la cuestión suscitada por la actora.

Iguales consideraciones deben de hacerse para la resolución de la misma fecha recaída en el expediente FCC024/2012/0173CFS, debiéndonos remitirnos, con en el caso anterior al estado contable del folio 887 del complemento del expediente, que aclara cualquier duda sobre las operaciones matemáticas realizadas para la fijación del importe del principal a reintegrar, al que se descuenta la cantidad ya reintegrada y se añaden los intereses, arrojando el saldo total de 47.418,95 €., por tanto el motivo debe ser desestimado.

UNDECIMO.-Sostiene además que existe un quebranto del principio de proporcionalidad, toda vez que se razona que se ha desarrollado la actividad subvencionada por la actora.

Hemos de notar que el principio de proporcionalidad ha venido siendo elaborado por el Tribunal Supremo, (si bien aplicando al caso concreto la Ley de Subvenciones) entre otras, en Sentencias de fecha 3 de junio de 2007 y 6 de junio de 2007, en las que se anudan las consecuencias de los incumplimientos diferenciando entre defectos formales o esenciales. El Tribunal Supremo analiza las consecuencias de los defectos formales y/o sustanciales del deber de cumplir lo acordado en materia de subvenciones. En lo atinente a las consecuencias de los incumplimientos de los defectos formales, a los que califica de 'instrumentales' y en relación a los incumplimientos 'sustanciales o esenciales'. En estos casos, se dice por el Alto Tribunal, la Administración, lo que persigue es el seguimiento de la realización del proyecto, siendo concebido como un 'instrumento' de control de la subvención (TS 12 de julio de 2001 y TS 13 de enero de 2003).

En este sentido debemos citar entre otras y por todas, la Sentencia de la AN de fecha 8 de enero de 2008 para caso de subvenciones y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2012 en cuanto que matiza el contenido y alcance de la proporcionalidad, si bien referida a la Ley de Subvenciones. Establece el Tribunal Supremo que la proporcionalidad permite establecer determinados criterios en orden a la graduación de los incumplimientos de las condiciones impuestas, sin que puedan tratarse todos los casos de igual forma. 'si se trata de una justificación tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material de las condiciones sustantivas y, si concurren circunstancias excepcionales, habrá de valorarse la incidencia de la anomalía temporal en conjunto (...) en aquellos casos cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, sería aplicable el criterio de la proporcionalidad y en definitiva a la equidad'.

Más explícita es aún, si cabe, nuestra sentencia de 3 julio de 2014 (RCA 1673/ 2012) donde expresábamos al respecto lo que sigue:

'...se comprueba que ha existido un cierto incumplimiento en el plazo indicado, pero también debe hacerse constar que tal demora no ha sido excesiva, y que sin embargo puede comprobarse que la subvención ha sido efectivamente aplicada a la finalidad para la cual fue concedida.

Tales circunstancias deben servir para traer a colación la eventual aplicación al caso, del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que se expresa del siguiente modo:

3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:

(.....)

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.'

Por su parte el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007):

'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.'

Empero, en el caso objeto de recurso no se vulnera el principio de proporcionalidad pues la Administración en ningún momento ha cuestionado que no se realizaran la formación y que al practicar la liquidación se han anulado única y exclusivamente las facturas de las entidades con las que existe vinculación tal y como establece el artículo 23.2 de la Orden 24/2012 en su último párrafo 'La falta de solicitud de autorización para concertar con una entidad vinculada, o la no autorización en las términos aquí descritos, supondrá que no serán admitidos los costes presentados relativos a servicios prestados por la entidad vinculada', por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar íntegramente el presente recurso formulado por la representación de AECIM contra la desestimación presunta de los recursos de reposición contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el expediente FCC024/2012/0200CFS, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a AECIM al amparo de la Orden nº 2737/12 de fecha 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, reintegro por importe de 43988 €, y la resolución de igual fecha dictada en el expediente nº FCC024/2012/0173CFS, que acordó, igualmente el reintegro de la subvención concedida por importe de 48028,44 €, resoluciones que por ser ajustadas a Derecho se confirman en todas sus partes.

DUODECIMO.-En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a la suma de MIL QUINIENTOS (1500) €.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carmen Hijosa Martínez en nombre y en representación de ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL METAL EN MADRID (AECIM) contra la desestimación presunta de los recursos de reposición contra las resoluciones de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de fecha 29 de junio de 2016 dictada en el expediente FCC024/2012/0200CFS, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a AECIM al amparo de la Orden nº 2737/12 de fecha 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, reintegro por importe de 43988 €, y la resolución de igual fecha dictada en el expediente nº FCC024/2012/0173CFS, que acordó, igualmente el reintegro de la subvención concedida por importe de 48028,44 €, resoluciones que por ser ajustadas a Derecho se confirman en todas sus partes. Por imperativo legal, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente, si bien se limitan a la suma de mil quinientos euros.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-0083-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0083-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Amparo Guilló Sánchez Galiano Rafael Botella y García-Lastra

María Dolores Galindo Gil