Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 754/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 754/2016

SENTENCIA NUMERO 165/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 116/2015 .

Son parte:

-APELANTE- APELADO:OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD,representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada Dª. Ángeles y Daniela , representado por la Procuradora Dª. ELSA PACHECO GURPEGUI y dirigido por el letrado D. ANGEL GAMINDE GURPEGUI.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 116/2015, sentencia 130/2016, de veintiséis de mayo . Contra esta resolución, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, presentó, el día veintidós de junio del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia fijando los términos en que ha de establecerse la fecha de la irretroactividad de los intereses en los temas de daño moral o pérdida de oportunidad cuando la demandada sea la administración sanitaria vasca y que en el caso actual se fije la misma en el tres de julio de 2013.

SEGUNDO.- El día veintitrés de junio de 2016, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

El día seis del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Elsa Pacheco Gurpegui, actuando en nombre y representación de doña Daniela , presentó escrito mediante el cual formulaba oposición al recurso de apelación y, al mismo tiempo, adhesión al recurso. Este escrito terminaba suplicando que se desestimara íntegramente el recurso formulado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud y se estimara la adhesión a la apelación y se dictara sentencia por la que se estableciera como cantidad que ha de satisfacer la administración demandada y como suma que se ha de añadir a la cantidad establecida por la sentencia objeto de recurso, como indemnización, el costo íntegro de la operación realizada a doña Daniela en la Clínica Universitaria de Navarra, la de 60.608,99 euros o, subsidiariamente, el 80% del citado coste (48.487,192 euros), con imposición de las costas del recurso contencioso a la contraparte.

El día once de ese mismo mes, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación mediante la cual se admitía a trámite la adhesión a la apelación y se daba traslado a la contraparte para que, en su caso, formalizase su oposición. El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintidós de julio de 2016. Este escrito terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se estableciera que los intereses de demora única y exclusivamente deberán percibirse a partir de los tres meses de dictada la sentencia de instancia y en ningún caso podría abonarse con cargo a la sanidad pública el gasto realizado por la paciente en la medicina privada y que asciende a la suma de 60.608,99 euros, con expresa imposición de costas a los reclamantes.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de febrero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Apreciada la posible existencia de un defecto en el recurso presentado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones sobre su posible inadmisibilidad. La apelada dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día tres de marzo del año en curso. Por su parte, la apelante hizo lo propio el día nueve de ese mismo mes. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Doña Daniela , nacida el NUM000 de 1948, fue diagnosticada de carcinoma de endometrio. Con ese diagnóstico se la intervino el dieciocho de septiembre de 1997. En concreto, se le practicó histerectomía, doble anexectomía y linfadenectomía pélvica bilateral. No precisó tratamiento complementario con radioterapia o quimioterapia.

Desde septiembre de 2004, la paciente sufrió episodios de dolor abdominal. Fue diagnosticada de adenocarcinoma de mucosa colónica e intervenida el veinte de enero de 2005. El informe de anatomía patológica tenía el siguiente contenido: 'adenocarcinoma bien diferenciado infiltrante transmural en sigma, con bordes libres, 1/14 ganglios resecados afectos. En peritoneo múltiples fragmentos en el que en uno de ellos y de forma focal existe adenocarcinoma. En peritoneo de fondo de saco de Douglas se objetivan focos de adenocarcinoma. Citología de líquido peritoneal positiva para adenocarcinoma'.

Tras la intervención, la paciente fue remitida al servicio de oncología médica. Con diagnóstico histológico de adenocarcinoma de sigma, estadio IV, pT3pN1 pMI por implantes peritoneales resecados, desde el dos de marzo de 2005 recibe tratamiento quimioterápico adyuvante según esquema CAPOX. Tras el segundo ciclo, se redujo la dosis por toxicidad. Después del tercero, hubo de interrumpirse el tratamiento. Recibió dos ciclos más de tratamiento quimioterápico adyuvante con 5Flourouracilo y Ácido Folínico. Tras el primer ciclo, hubo de reducirse la dosis y tras el segundo, se suspendió el tratamiento por toxicidad.

En enero de 2011, sin evidencias de recaída, con buen estado general y analítica normal, doña Daniela recibió el alta de oncología médica y continuó con controles en cirugía general.

En marzo de 2013, la paciente acudió a urgencias por dolor abdominal de varios meses de evolución y pérdida de peso. Se le detectó entonces una masa sólida de 3,5 cm en pelvis menor, en el lado izquierdo, junto a vasos hipogástricos, englobando uréter izquierdo, con uropatía obstructiva, que también atrapaba asas de intestino delgado y contactaba con pared externa de sigma. Con ese diagnóstico se la intervino el nueve de mayo de ese mismo año. Se halló entonces síndrome adherencial; implante tumoral en fosa ilíaca izquierda, sobre arteria ilíaca, que atrapaba asas de intestino delgado y uréter y que contactaba con colon descendente sin infiltrarlo.

La paciente es remitida al servicio de oncología médica. Ante lo contradictorio de los parámetros, se solicitó una revisión del estudio inmunohistoquímico de la pieza quirúrgica del año 2005. Se corrige entonces el diagnóstico como adenocarcinoma de origen ginecológico y se le administran seis ciclos de tratamiento quimioterápico con Taxol y Carboplatino. Tras seis sesiones, se apreció una respuesta parcial al tratamiento, con disminución del tamaño de la lesión del 40%. Ante la persistencia de la enfermedad, se valoró la posibilidad de tratamiento quirúrgico en el comité de tumores ginecológicos el diecinueve de noviembre de 2013, pero se consideró irresecable y se recomendó tratamiento radioterápico.

En septiembre de 2014 se propone nueva valoración en el servicio de ginecología de cirugía de la lesión tumoral. En caso de no ser factible, el servicio de oncología propuso tratamiento quimioterápico con Carboplatino y Taxol.

En ese tiempo, la paciente solicitó una segunda opinión en la Clínica Universitaria de Navarra. Allí se realizó un nuevo estudio y se propuso cirugía con exéresis radical en bloque de la enfermedad. Se practicó la intervención el veintisiete de octubre de 2014 y una reintervención el día tres del mes siguiente. Fue dada de alta el cinco de diciembre de 2014.

SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud y doña Daniela se alzan contra la sentencia 130/2016, de veintiséis de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao . Esta sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso ¿ administrativo planteado por la ciudadana frente a la desestimación presunta de la reclamación planteada ante Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud en concepto de responsabilidad patrimonial.

En concreto, el fallo de la sentencia era del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso ¿ administrativo formulado por Dª Daniela frente a la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial ante Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud el 23 de mayo de 2014, declaro que:

PRIMERO.- La resolución presunta es contraria a Derecho y en consecuencia la anulo.

SEGUNDO.- Reconozco el derecho de la parte recurrente a ser resarcida por la Administración demandada del perjuicio patrimonial producido. Condeno por ello a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud a indemnizar a la recurrente en la cantidad de sesenta y dos mil quinientos (62.500,00) euros, cantidad calculada con referencia a la fecha de producción del daño. Esta cantidad habrá de verse incrementada, en concepto de medida complementaria de restablecimiento de la situación jurídica reconocida, en la que resulte de la aplicación a la misma del índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística desde el día en que se produjo el daño hasta el día en que tenga lugar la notificación de esta sentencia a la Administración demandada.

TERCERO.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Posteriormente, el día seis de junio de 2016, fue dictado auto de aclaración de sentencia. Conforme a esta resolución, el fallo quedó redactado definitivamente de la siguiente forma:

'ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso ¿ administrativo formulado por Dª Daniela frente a la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial ante Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud el 23 de mayo de 2014, declaro que:

PRIMERO.- La resolución presunta es contraria a Derecho y en consecuencia la anulo.

SEGUNDO.- Reconozco el derecho de la parte recurrente a ser resarcida por la Administración del perjuicio patrimonial producido. Condeno por ello a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud a indemnizar a la recurrente en la cantidad de sesenta y dos mil quinientos (62.500,00) euros, cantidad calculada con referencia a la producción del daño. Esta cantidad habrá verse incrementada, en concepto de medida complementaria de restablecimiento de la situación jurídica reconocida, en la que resulte de aplicación a la misma del índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística desde el día en que se produjo el daño, el 8 de marzo de 2005, hasta el día en que tenga lugar la notificación de esta sentencia a la Administración demandada.

TERCERO.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En el procedimiento la administración demandada no discute el error en el diagnóstico ni la pérdida de oportunidad debida a que la paciente no recibió el tratamiento de quimioterapia adecuado a su tipo de tumor. Únicamente se discutía la cantidad en que había de fijarse la indemnización. Doña Daniela reclamó en vía administrativa 50.000. Sin embargo, en el recurso contencioso ¿ administrativo elevó su pretensión hasta los 220.091,63 euros. Además, reclamaba el importe de la operación a la que fue sometida en la Clínica Universitaria de Navarra. Por su parte, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud ofrecía una compensación de 30.000 euros.

El juzgador de instancia rechaza la pretensión de la demanda de lograr una indemnización por importe de 220.091,63 euros. Considera más adecuado partir de la primera reclamación de 50.000 euros, a la vista del efecto daños que tuvo el error. Tampoco acoge la intención de que se extienda la indemnización al coste la intervención a que fue sometida la paciente en la clínica privada. Entiende, dado que trascurrieron casi nueve años desde el error hasta la nueva intervención, es muy complicado apreciar la existencia de nexo causal entre uno y otro hecho. Considera que lo que se produjo en este caso fue una diferencia de opiniones en cuanto al tratamiento adecuado. No obstante, estima que es incierto evaluar en qué medida esta operación pudo traer causa del error en la calificación del tumor y la quimioterapia aplicada. También señala que es muy difícil evaluar las consecuencias de no haber practicado la intervención, sobre todo a la vista de la evolución inusualmente positiva de la paciente.

En conclusión, el juzgador de instancia, para fijar la indemnización, parte de los 50.000 euros inicialmente reclamados por doña Daniela . Después incrementa esta cantidad en un 25%. Y considera que el resultado alcanzado es adecuado para cubrir todas las consecuencias derivadas del error de diagnóstico hasta que se practicó la cuarta operación. Ello arroja un resultado de 62.500 euros. No obstante, estima que esta cantidad se refiere al momento de producción del año. Por tanto, dispone que la misma ha de actualizarse, mediante aplicación de la variación experimentada por el índice de precios al consumo a contar desde el día en que se produjo el daño que, según su criterio, es el ocho de marzo de 2005.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE OSAKIDETZA ¿ SERVICIO VASCO DE SALUD.

Contra la sentencia de instancia se alza Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Se aquieta con la cantidad fijada por el juzgador de instancia en concepto de indemnización. Sin embargo, no está de acuerdo con la actualización prevista ni con el hecho de que esta se refiera al día ocho de marzo de 2005.

La apelante razona que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad y que, por tanto, lo que se está indemnizando es un daño moral. A partir de ahí, considera que el tiempo en que se ha podido sufrir ese daño moral es el que ha de fijar el dies a quo para el cómputo de los intereses. Explica que el tiempo durante el cual el paciente ha venido sufriendo el daño se circunscribe a ese período. Ello nos situaría, como máximo, en el día tres de julio de 2013, que es el momento en que el servicio de anatomía patológica del Hospital de Cruces elaboró el informe en que se puso de manifiesto el error en que se había incurrido en el año 2005. Entre este año y 2013 la paciente permaneció asintomática y llevó una vida normal. De tal modo que, aunque a doña Daniela no se le pautó la quimioterapia adecuada para su tumor, sí que se consiguió el resultado buscado. Ello supone que fue solo en el año 2013 cuando se advirtió que la paciente no había recibido el tratamiento propio del tipo de tumor que padecía. Y por ello, el daño moral no se podría situar antes de ese año.

En su oposición a la adhesión a la apelación, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud sostiene que la administración no tiene por qué hacer frente al pago del importe de la operación a la que se sometió doña Daniela en la Clínica Universitaria de Navarra.

Explica que había una duda sobre si lo más conveniente era volver a intervenir a la paciente o aplicarle un tratamiento de quimioterapia alternativo. Señala que los servicios médicos públicos valoraron en dos ocasiones la posibilidad de someter a doña Daniela a una nueva operación. Sin embargo, en la medicina privada sí vieron oportuna la intervención quirúrgica. Ahora bien, ello no querría decir que la sanidad pública hubiera desatendido a la paciente. Simplemente, consideró que era más oportuno un tratamiento distinto. A partir de ahí, reconoce que no hay nada que impida a los pacientes combinar la medicina privada con la pública. Lo que de ninguna de las maneras sería posible sería que la sanidad pública cubra los gastos generados por la primera. Máxime cuando, como en este caso, nunca ha desatendido a la paciente. De accederse a su pretensión, se estaría primando a las personas con alto nivel económico, que son quienes pueden acceder a esos servicios.

Por último, señala que la propia contraparte es consciente de que su pretensión es desorbitada. Indica que la reclamación formulada en vía administrativa ascendió a 50.000 euros. De tal modo que no fue hasta el planteamiento del recurso contencioso ¿ administrativo que se multiplicó por cinco la pretensión. Ello demostraría, según Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, lo infundado de lo solicitado ahora.

TERCERO.- POSICIÓN DE DOÑA Daniela .

En primer lugar, la defensa de doña Daniela se opone al recurso de apelación planteado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.

Explica que la indemnización fijada por la sentencia no son 62.500 euros, sino esa cantidad actualizada a la fecha de notificación de la resolución. Estima correcto que el juzgador haya fijado como fecha de producción del daño el ocho de marzo de 2005. Ello por cuanto ese fue el momento en que se cometió el error y, por tanto, en que se perdieron las lógicas expectativas de curación.

Por otro lado, pone de manifiesto las graves consecuencias que para doña Daniela tuvo la quimioterapia incorrectamente administrada. Señala que, incluso, los graves efectos secundarios que sufrió provocaron que hubiera de suspenderse el tratamiento. Sin embargo, estas consecuencias negativas habrían sido muchísimo menores cuando se le aplicó la quimioterapia correcta. Además, considera gratuita la afirmación de que la paciente permaneció asintomática durante ocho años gracias a la quimioterapia recibida. Señala que esta no es sino un tratamiento coadyuvante. De tal modo que no se sabe lo que hubiera sucedido si se hubiera aplicado el tratamiento correcto. En cualquier caso, estima que las posibilidades de curación hubieran aumentado hasta en un 80% si se hubiera aplicado el tratamiento protocolario.

En segundo lugar, la defensa de doña Daniela se adhiere a la apelación planteada de contrario. En concreto, lo que pretende es que, además de la indemnización ya fijada en sentencia, se le reconozca el derecho a que Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud le abone el importe de la operación quirúrgica a que fue sometida en la Clínica Universitaria de Navarra.

Señala que la intervención era la opción correcta. Sin embargo, los médicos del Hospital de Cruces no estarían capacitados profesionalmente para llevarla a cabo y tampoco le ofrecieron la posibilidad de acudir a otro centro público en el que se la practicasen. Por ese motivo la paciente decidió recurrir a la medicina privada, dado el riesgo que corría su vida de no someterse a la operación. De hecho, señala que, en caso de no practicarse la intervención, sus posibilidades de supervivencia eran del 3%. En cambio, al haber sido operada, ese porcentaje habría aumentado hasta el 25%.

Por otro lado, doña Daniela sostiene que, de haberse aplicado el tratamiento correcto en el año 2005, no se habría reproducido el cáncer de ovario ni, por tanto, hubiera sido precisa una nueva intervención quirúrgica.

Por último, explica que cuando se formuló la reclamación administrativa, la paciente todavía no se había planteado la posibilidad de ser operada en la Clínica Universitaria de Navarra. Ello por cuanto todavía no se había producido la progresión del cáncer. De tal modo que el gasto ahora reclamado no estaba todavía previsto. Ese es el motivo por el que sí se reclamó en vía jurisdiccional el importe de la operación. Y considera que ha de ser abonado el importe íntegro. En todo caso, habría de reconocérsele el derecho a recibir el 80% de ese importe (48.487,19 euros). Esa cantidad resultaría de aplicar el porcentaje en que, según esa parte, se habría visto incrementada la esperanza de supervivencia de la señora Daniela si se le hubiera aplicado el tratamiento correcto.

CUARTO.- RECURSO PLANTEADO POR OSAKIDETZA ¿ SERVICIO VASCO DE SALUD.

Antes de entrar a resolver el recurso de apelación planteado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, hemos de referirnos al escrito de oposición a la adhesión a la apelación presentado por esa parte. Este trámite tenía por objeto, única y exclusivamente, que la administración apelante pudiera oponerse a los motivos por los que doña Daniela considera que la sentencia de instancia le es perjudicial. Así resulta del artículo 85.4 de la Ley 29/1998 , conforme al cual '(¿) También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el secretario dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión'. No se trata, pues, de una suerte de contrarréplica. De tal modo que el apelante no puede aprovechar ese trámite para contestar a la oposición a la apelación planteada de contrario.

Pues bien, esto es, precisamente, lo que ha sucedido en este caso. En efecto, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud, en su escrito de contestación a la adhesión a la apelación, no se limitó a realizar esa contestación. Así, sus tres primeras alegaciones contienen nuevos argumentos para su recurso de apelación y contestan a la oposición a la apelación planteada de contrario. Pues bien, ya hemos visto que ese no era el momento oportuno para tal menester, sino que se tenía que haber limitado a contestar a la adhesión a la oposición. Por ese motivo y dado que esas alegaciones son totalmente extemporáneas, no pueden ser tomadas en consideración ni van a ser valoradas.

En cualquier caso y como ya adelantamos a las partes, hemos de examinar la posible inadmisibilidad del recurso planteado por la administración. Para ello, partiremos de la idea de que la sentencia de instancia fija la indemnización que corresponde a doña Daniela en 62.500 euros. No obstante, aclara que esa cantidad se refiere a la fecha de producción del daño. En consecuencia, prevé que la misma ha de ser incrementada mediante la aplicación del índice general de precios al consumo desde el día ocho de marzo de 2005, que sería el de producción del daño. Pues bien, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud no discute el derecho de la contraparte a ser indemnizada por el error médico cometido. Tampoco discute que la indemnización ha de ascender a 62.500 euros. Lo único con lo que no está de acuerdo es la fecha desde la que ha de actualizarse esa cantidad. En concreto, estima que habría de fijarse la fecha de actualización en 2013, que es cuando salió a la luz el error que se había cometido y, por tanto, según su criterio, se produjo el daño moral.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud afirma que ha de admitirse el recurso de apelación por ella planteado invocando el artículo 81.2.d) de la Ley 29/1998 . En concreto, este precepto prevé que siempre serán susceptibles de apelación las sentencias que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales. A continuación, explica que, en su opinión, las disposiciones generales vulneradas son las contenidas en la Ley General Presupuestaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, este argumento ha de ser rechazado, dado que es evidente que en el procedimiento que ahora nos ocupa no se ha llevado a cabo ninguna impugnación indirecta de una disposición general. La administración trata de fundar su apelación en la vulneración de dos leyes, ahora bien, nada tiene eso que ver con el artículo 81.2.d) de la Ley 29/1998 . El litigio resuelto versaba sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración. Pues bien, en ningún momento la impugnación de la actuación se basaba en la nulidad de algún precepto de una disposición general dictada por la administración. Y esto es, precisamente, lo que sería la figura de la impugnación indirecta de una disposición general. De lo que se trata con ella es de atacar una disposición de ese tipo dictada por la administración a través de un acto concreto de aplicación de aquella. En efecto, esta figura aparece regulada en el artículo 26 de la Ley 29/1998 , conforme al cual '1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior'.

Descartado que se haya resuelto en la sentencia una impugnación indirecta de una disposición general, hemos de analizar el contenido del artículo 81 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa. Este prevé la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias de los juzgados de lo contencioso ¿ administrativo siempre que la cuantía del asunto exceda de treinta mil euros. Hemos de examinar, pues, si en el caso que nos ocupa, la cuantía del asunto supera ese límite o si, por el contrario y tal y como sostiene la representación procesal de doña Daniela , no lo alcanza y, por tanto, el recurso ha de ser inadmitido.

Para empezar, hemos de destacar que esta sala, a la hora de resolver la cuestión suscitada, ha señalado de forma reiterada que nos encontramos ante una cuestión de orden público que, por lo tanto, no está a la libre disposición de las partes. De tal modo que es indiferente la cuantía fijada por estas, incluso aunque estén de acuerdo. En efecto, las previsiones legales en materia de cuantía del procedimiento se han de aplicar en función de la real entidad material de la cuestión litigiosa. Igualmente, es irrelevante el que, en la sentencia de instancia, se haya ofrecido a las partes la posibilidad de plantear recurso. Ello por cuanto la exigencia de que la cuantía del recurso supere el mínimo legalmente previsto es un presupuesto procesal y, por tanto, materia de orden público, que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes. En consecuencia, esta sala ha de examinar que se cumplen todos los requisitos precisos para la admisión del recurso, incluso de oficio.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada (por todos, auto de la sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de tres de noviembre de 2016 ¿rec.: 920/2008 ; ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde-) que 'la cuantía del proceso viene determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, de lo que resulta que una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo que, como en este caso, reduzca la sanción, determinará una reducción del valor de la pretensión objeto del proceso'.

De lo dicho resulta que la cantidad que ha de tomarse en consideración, a la hora de decidir sobre la admisión del recurso, es aquella sobre la que se pretende discutir en la segunda instancia. Pues bien, ya hemos expuesto cómo, en este caso, la administración no discute el importe concedido a la contraparte en concepto de indemnización. Únicamente se discute la fecha a partir de la cual se ha de actualizar esa cantidad. Pues bien, resulta obvio que esa actualización, referida a una cantidad total de 62.500 euros, de ninguna de las maneras va a alcanzar el límite mínimo de 30.000 euros exigido por el artículo 81 de la Ley 29/1998 .

Finalmente, hemos de recordar que, en lo que se refiere al acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en su sentencia 252/2001, de veinte de diciembre , que puede resumirse en lo siguiente '(¿) como hemos sintetizado en la sentencia 71/2002, de ocho de abril , mientras que el derecho a un respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del artículo 24.1 de la Constitución , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia 37/1995 ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( sentencias 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución ¿ hemos dicho en el mismo lugar ¿ ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( sentencia 3/1983 ). Como consecuencia de lo anterior, el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos ( sentencias 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ).'

Por tanto y por causa de la cuantía insuficiente, el recurso planteado por la representación procesal de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud debe declararse inadmisible, sin posibilidad de entrar a conocer sobre el fondo del mismo.

QUINTO.- ADHESIÓN A LA APELACIÓN PLANTEADA POR DOÑA Daniela .

Por su parte, doña Daniela reclama que Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud le abone al menos el 80% del coste de la operación a la que fue sometida en la Clínica Universitaria de Navarra. Insiste en que, de haberse aplicado el tratamiento de quimioterapia adecuado, la paciente no habría recaído en su enfermedad y la nueva operación no hubiera sido necesaria.

Sin embargo y pese a los argumentos de la parte, no podemos sino compartir el criterio del juzgador de instancia. Para llegar a esta conclusión hemos de partir del dato de que el tratamiento incorrecto le fue administrado a la señora Daniela en el año 2005. Y no fue hasta 2013 que se produjo la recaída. De hecho, recibió el alta en 2011, sin evidencias de enfermedad. A partir de estos datos, resulta prácticamente imposible establecer una relación de causalidad entre el error cometido y la recidiva de 2013. No podemos pasar por alto que fueron ocho los años trascurridos entre ambos acontecimientos. De hecho, la paciente estuvo sometida a revisiones hasta que se le dio el alta en 2011. Y no hay ningún dato que apunte a que la enfermedad estaba presente en ese momento. Además, debemos recordar que a doña Daniela se le ha reconocido el derecho a percibir una indemnización en concepto de 'pérdida de oportunidad'. Ello supone que no se puede saber cómo hubieran evolucionado las cosas de haberse aplicado la quimioterapia adecuada para su dolencia. Por esto y por el enorme lapso de tiempo trascurrido, no puede apreciarse la existencia de nexo causal entre ambos eventos. Por tanto, no hay evidencia de que la recidiva de la enfermedad sea consecuencia del error previo.

Por lo demás, debemos destacar el hecho de que lo que se planteó en el año 2014 fue una diferencia de criterio sobre la forma en que debía abordarse la enfermedad de doña Daniela entre la sanidad pública y la privada. En cualquier caso, hemos de señalar que cuando esta decidió operarse en la Clínica Universitaria de Navarra, en la sanidad pública se había propuesto una nueva valoración en el servicio de cirugía de ginecología de la lesión tumoral. De tal modo que, pese a que iba a ser sometida a esa nueva evaluación, la paciente, en ejercicio de su libertad, decidió recurrir a la sanidad privada, sin esperar a ver qué decisión se adoptaba finalmente sobre su posible intervención. No se aprecia, por tanto, que doña Daniela haya sido mal tratada o desatendida en ese momento ni que el proceder de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud en el año 2014 fuera incorrecto o irracional.

En consonancia con lo razonado, hemos de concluir que procede la desestimación del recurso planteado por la representación procesal de doña Daniela y la confirmación de la resolución de instancia en su integridad.

SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que se está acordando la inadmisión del recurso de apelación planteado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud y la desestimación de la adhesión a la apelación presentada por doña Daniela , no procede hacer imposición de costas a las partes en esta instancia.

Fallo

DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN 754/2016 PLANTEADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON GERMÁN ORS SIMÓN, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE OSAKIDETZA ¿ SERVICIO VASCO DE SALUD, FRENTE A LA SENTENCIA 130/2016, DE VEINTISÉIS DE MAYO, DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE BILBAO .

DESESTIMAMOS LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN PLANTEADA POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ELSA PACHECO GURPEGUI, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Daniela , CONTRA LA SENTENCIA 130/2016, DE VEINTISÉIS DE MAYO, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE BILBAO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO 116/2015 , QUE CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

NO HACEMOS EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS GENERADAS EN ESTA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0754 16, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.