Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1657/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2049/2016 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1657/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 2049/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS:
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2049/16, interpuesto en nombre del
SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria,
contra la sentencia número 342/16, de 14 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Málaga, en el seno del procedimiento abreviado 350/16; en el que figura como
apelada DOÑA Juliana , representada y asistida por el Letrado Sr. Diez González, se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia 342/16, de 14 de octubre, en cuyo fallo estimó el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de DOÑA Juliana , determinó no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución del Sr. Director General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, PD El Director Gerente de la Unidad Directiva de los Hospitales Universitarios Regional y Virgen de la Victoria de Málaga, de 18 de abril de 2016, y declaró el derecho de la recurrente, a como mínimo, realizar una jornada de continuidad asistencial a la semana de lunes a viernes, percibiendo las retribuciones correspondientes del complemento de continuidad asistencial establecidas en el anexo III del Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 18 de julio de 2006, actualizadas en función de lo que determinen las leyes de presupuestos, debiendo el SAS estar y pasar por dicha declaración. Sin costas al variar el juzgado el criterio anteriormente mantenido.



SEGUNDO .- Por la representación del SAS se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación, solicitando la revocación de la misma.



TERCERO .- Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a la apelada, que se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de DOÑA Juliana contra la resolución, de fecha 18 de abril de 2016, del Director General de Profesionales del SAS. La sentencia apelada estima la demanda asumiendo, por razones de seguridad jurídica, el criterio de las Salas de Granada y Sevilla, concluyendo que existe un deber-derecho de los facultativos que estaban realizando guardias médicas, sin distinción entre guardias médicas de presencia física y guardias localizadas, sin que la Administración pudiera ampararse en su potestad de auto organización para su denegación.

La representación de la apelante, el SAS, fundamenta como motivo de impugnación la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del apartado 5.2.2 y concordantes del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2006 por el que se aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Sanidad, en relación con el artículo 46.2.j) y 48 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicio de Salud.

La parte apelada se opone al recurso de apelación planteado por su contraria, y solicita se desestime por la correcta ponderación efectuada por el órgano de instancia de las circunstancias del caso.



SEGUNDO.- La cuestión a dilucidar consiste en determinar si nos encontramos en presencia de un derecho personal del profesional a la asignación de la prolongación de la jornada reclamada y la percepción de su complemento retributivo o si estamos ante un deber del mismo a realizar esa continuidad asistencial, cuando se estime necesario, y así se acuerde, dentro de la capacidad de autoorganización por la Dirección del Centro, en función de las reales necesidades asistenciales.

Sentado lo anterior, la cuestión aquí suscitada ha sido ya examinada por esta Sala, en Sentencia de fecha 11 de julio de 2016 (rec. 1345/2015), por lo que, ante la identidad de la situación fáctica y jurídica concurrente con respecto a la examinada en la meritada resolución judicial, no cabe sino remitirse a los argumentos ya expuestos en la misma, para concluir en la procedencia de estimar, en este caso, el recurso de apelación. Y es que, como afirmábamos en la Sentencia de 11 de julio de 2016, dictada en el recurso 1345/2015: ' Al respecto de la relación de servicios que se entabla entre la Administración sanitaria y el personal a su servicio la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud señala en su artículo primero que estamos ante una 'relación funcionarial especial', caracterizada entre otros extremos por el sometimiento pleno a la Ley y al derecho tal y como proclama el art. 4 del Estatuto Marco. Como derecho laboral reconoce al personal estatutario entre otros el derecho al percibo de retribuciones e indemnizaciones por razón del servicio que en cada caso se establezcan, clara referencia a la determinación legal del estatuto laboral del personal funcionarial y asimilado. Quiere esto decir que cualquier funcionario tiene como derechos inalienables el derecho al puesto de trabajo correspondiente a su cuerpo y categoría, y el correlativo derecho a una retribución salarial por tal desempeño, ahora bien, esto no significa que la cuantía de dicha retribución sea inmutable, pues su monto viene configurado en cada caso por disposición de Ley.

Dicho lo anterior acerca de la naturaleza de la relación estatutaria que vincula a las partes en litigio, conviene abordar el estudio de la finalidad y alcance del complemento salarial discutido. Aquí estamos ante un complemento que persigue retribuir a los profesionales de atenciónespecializada por la extensión de la jornada laboral con de una continuidad asistencial que se desarrolla entre las 15 y las 20 horas, de lo que resultó la correlativa pérdida para los profesionales facultativos de los percibos por horas de guardia que se servían para atender el servicio fuera del horario de la jornada laboral, y que se amparó en la catalogación de tales servicios como jornada complementaria.

Para entender que deba de interpretarse como 'jornada ordinaria anual', es preciso remitirse a lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, sobre el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que en su artículo 47 señala que 'La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente.

A través de la programación funcional del correspondiente centro se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año'.

Por su parte el art. 48 del mismo texto legal sienta que 'Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.' De esta forma se concibe la continuidad asistencial como un deber para el personal sanitario que resulta de los términos imperativos del precepto examinado, que en forma de jornada complementaria apareja una retribución adicional. Esto no puede traducirse en la existencia de un derecho adquirido para el funcionario o asimilado, puede la administración en el ejercicio de sus facultades de autooganización considerar que no es precisa la imposición al personal de esta jornada complementaria por circunstancias de diferente índole, esto no quita a la vigencia del acuerdo de 18 de julio de 2006, que aprueba el acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la mesa sectorial de negociación de Sanidad cuya vigencia viene señalada para el período 2006-2008, puesto que su apartado 5.2.2 previene que el profesional 'deberá prolongar la jornada' para garantizar la continuidad asistencial siempre de acuerdo con las necesidades del servicio.

En caso de que se imponga al personal facultativo la realización de la continuidad asistencial hasta las 20 horas como máximo dos tardes a la semana, es necesario que se retribuya adicionalmente pues así viene recogido en el acuerdo mentado. Pero como advierte la sentencia apelada, se ha verificado una alteración de las circunstancias que pueden determinar en según que casos la ausencia de necesidad de prolongación de la jornada, pues por efecto de la Ley 2/2012 de 29 de junio del Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 se ha ampliado la jornada ordinaria de las 35 a las 37 horas y media, lo que evidentemente tiene repercusión en la organización de los servicios sanitarios, y este incremento de la jornada ordinaria se ha de traducir necesariamente en un decremento de las jornadas complementarias, de modo que ya no serán necesarias tantas jornadas complementarias de continuidad asistencial como antes de esta modificación confirmada por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas y laborales en el ámbito de la Junta de Andalucía.

Si el servicio no precisa del mismo volumen de jornadas complementarias para garantizar la continuidad asistencial, no se generará el derecho al complemento retributivo. No existe contradicción entre la norma legal que amplia la jornada ordinaria y el acuerdo de 18 de julio de 2006, el complemento subsiste, lo que ha menguado es la necesidad de aplicar jornadas complementarias a cuya prestación venía obligado el profesional.

Este decremento de la necesidad de jornadas complementarias se ha de entender vinculada a la potestad de autoorganización se enmarca en el ámbito de las denominadas potestades administrativas discrecionales, que son aquellas en las que la norma no determina taxativa o agotadoramente la solución que debe adoptarse en un supuesto de terminado, sino que entrega a la Administración la faculta de decidir entre varias alternativas igualmente legales o justas, o como ha sido definido por la jurisprudencia y doctrina, entre indiferentes jurídicos.'.

Ese ámbito de decisión discrecional 'no se encuentra exento de control de legalidad sino que se somete a control a través de diversas técnicas jurídicas entre las que destacan la interdicción de la arbitrariedad, el control de los elementos reglados del acto, la existencia de los hechos determinantes del acto discrecional y la desviación de poder.

Frente a esta facultad de autoorganización no puede oponerse con éxito la pretendida existencia de un derecho adquirido, que no puede admitirse en el marco de una relación estatutaria como la de autos. Dos presupuestos avalan la solución dada por el órgano de instancia, de un lado la modificación por vía legal del marco estatutario con la ampliación de la jornada ordinaria que se justifica en base a razones superiores de orden presupuestario y que ha afectado al conjunto de la función pública en el tránsito por un período de severa crisis financiera y restricciones presupuestarias, y de otro lado la consabida facultad de autoorganización del servicio sanitario público, que dada la anterior circunstancia ha prescindido de determinadas jornadas complementarias que ya no son necesarias para la adecuada prestación continuada del servicio, en cuyo ejercicio no se ha cuestionado que la administración sanitaria haya incurrido en ningún fenómeno de arbitrariedad o desviación de poder, por lo que sólo podemos, de acuerdo con lo razonado por el Juez a quo, desestimar el recurso de apelación planteado.' En consecuencia, en virtud de los argumentos expuestos que pasan a formar parte de la presente Sentencia, nos conduce a la estimación del recurso de apelación planteado y a la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se estima procedente efectuar declaración acerca de las costas de esta alzada, al estimarse la apelación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, de fecha 14 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número CINCO de MÁLAGA, en el recurso contencioso-administrativo número 350/2016, que revocamos.



SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Juliana , representada y asistida por el Letrado Sr. Diez González, contra EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria, declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada, descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución.



TERCERO.- No hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-