Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 580/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 580/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. ELOY MÉNDEZ MARTÍNEZ

D. PABLO VARGAS CABRERA

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 580/2016, en el que son parte, de una como recurrente la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Ocho de Sevilla en el procedimiento ordinario número 494/2014, habiendo comparecido como apelados;, DOÑA Fátima ; DOÑA Patricia ; DOÑA Agustina ; DOÑA Estefanía Y DON Conrado ; DON Gervasio Y DOÑA Pilar ; DON Modesto ; DOÑA Amparo Y DON Jose Luis , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Pemán Domecq y asistidos por el letrado don Diego Laffón Benjumea. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente se interpuso recurso contencioso -administrativo contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada por el Jefe del Servicio de Planificación y Escolarización de la Delegación territorial de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó instar a la directora y representantes de la entidad titular del Colegio privado Concertado 'B.V María (Irlandesas) de Bami, (Sevilla) para qué 'de forma inmediata y urgente procedan a la desescolarización en dicho centro de los nueve alumnos y alumnas indebidamente escolarizados entre los días 9 y 10 septiembre del año en curso, restituyéndolos a su situación de origen previa a las fechas señaladas y, asimismo proceda a comunicarlo a los representantes legales de los menores afectados, a fin de que puedan proceder a la matriculación de dichos alumnos y alumnas en el centro adjudicado en el proceso de escolarización ordinario, curso escolar 2014/2015.'.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la pretensión de escolarización del hijo de la actora.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada por el Jefe del Servicio de Planificación y Escolarización de la Delegación territorial de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó instar a la directora y representantes de la entidad titular del Colegio privado Concertado 'B.V María (Irlandesas) de Bami, (Sevilla) , para qué 'de forma inmediata y urgente procedan a la desescolarización en dicho centro de los nueve alumnos y alumnas indebidamente escolarizados entre los días 9 y 10 septiembre del año en curso, restituyéndolos a su situación de origen previa a las fechas señaladas y, asimismo, proceda a comunicarlo a los representantes legales de los menores afectados, a fin de que puedan proceder a la matriculación de dichos alumnos y alumnas en el centro adjudicado en el proceso de escolarización ordinario, curso escolar 2014/2015'.

Por la Administración de la Junta de Andalucía se aducen como principales argumentos de su escrito de recurso de apelación, en primer lugar, la vulneración de las normas reguladoras de las sentencias ( artículo 209, 3 º y 218,3 de la LEC ) por falta de motivación y vicio de incongruencia interna de la sentencia aquí apelada. En segundo, la improcedencia del seguimiento del procedimiento revisorio señalado en la sentencia de instancia al no haber acto administrativo alguno que revisar. En tercer y último lugar, considera inadecuada y sesgada la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

Por la parte demandante , se solicitó la desestimación del recurso por cuanto resulta acomodada a derecho la resolución impugnada por los argumentos expuestos en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la primera cuestión articulada en el recurso de la Administración, se sostiene que se ha producido una falta de motivación que deriva del último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia , en el que se valora por la juzgadora de instancia, la prueba practicada, extrayendo una serie de deducciones que no se corroboran con la prueba verificada pues, si se afirma en la sentencia que la actuación por la Dirección del Centro escolar no se hizo unilateralmente ni arbitrariamente ni es contraria a las normas de aplicación, sino que se hizo en virtud de una previa orden verbal de la Delegación de Educación, no se entiende como la sentencia asevera, a continuación, que ha habido una 'irregularidad' en la escolarización de los menores. Además, ha incurrido de manera simultánea en otra infracción de las normas reguladoras de la sentencia que es la relativa a la congruencia interna, pues un único acto de escolarización de nueve alumnos, es calificado de regular y de irregular al mismo tiempo para sustentar el fallo y solo se contesta con la primera de esas calificaciones que luego es rechazada, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

Este primer argumento de la administración apelante, cabe anticipar, debe ser rechazado. Bien es cierto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, in fine, se dice literalmente, y como resultado de su acreditado proceder, que; 'la administración ha sido responsable de la irregularidad que ahora invoca para dejar de plano sin efecto la escolarización de los niños, por lo que su propia actuación arbitraria no puede fundamentar una decisión que afecta de forma tan grave a los intereses de los menores afectados sin, al menos, seguir un procedimiento revisorio de su propia actuación previa con intervención y audiencia de todos los afectados, al margen de que pueda proceder a depurar las responsabilidades internas que proceda si fuere el caso'.

Del transcrito párrafo se desprende en primer lugar que la que invoca la irregularidad es la propia administración que procedió de aquella manera que se puede calificar de 'irregular', calificación que no comporta necesariamente que afecte sustancialmente a la validez del acto (que no puede ser revocado sin seguir un procedimiento a tal efecto) y en tal sentido, puede constituir una irregularidad no invalidante. Por otra parte, la actuación para dejarla sin efecto, obedece a su propia voluntad sin seguir procedimiento legal por lo que cabe concluir que de una parte la irregularidad no comporta ineficacia alguna del acto, máxime cuando, cómo explica la sentencia y antes se ha dicho, proviene de la propia actuación de administración, y de otra, es o puede ser arbitraria en la medida en que dicha actuación irregular puede ser calificada de aquella manera en cuanto no ha seguido un procedimiento

Por todo ello, no podemos considerar que la sentencia aquí apelada adolezca de falta de motivación ni que en el desarrollo de ésta se haya producido un vicio de incongruencia interna entre sus razonamientos y el fallo, con vulneración de las normas de la sentencia y en concreto, de los invocados artículos 209, 3 º y 218,3 de la LEC . A lo largo del indicado fundamento de derecho cuarto de la misma se da cabida a una explicación pormenorizada y exhaustiva y, por tanto, motivada, del resultado de la prueba y de sus consecuencias que no son las que la parte apelante expone al establecer ella misma la interpretación particular de la contradicción y su propia consecuencia.

No obstante, se hace preciso examinar, y éste es el segundo argumento del escrito apelación, si se ha producido un acto administrativo que es la causa principal de la que depende todo, pues si no hay tal actuación administrativa huelga todo lo demás, es decir, el seguimiento del previo procedimiento revisorio señalado en la sentencia de instancia.

Así argumenta la administración, que parte la resolución de un error esencial, puesto que el acto respecto del que se determina su irregularidad es el de escolarización de los nueve menores y que éste se llevó a cabo, como señala la sentencia, por el centro escolar. Este acto, en modo alguno, puede ser calificado como administrativo, al faltar en la decisión de escolarización, el requisito fundamental de producción del mismo por un órgano de la administración, pues sólo cuando concurran circunstancias excepcionales o en la circunstancia del traslado de domicilio familiar con la existencia de plazas vacantes, nos encontraríamos en presencia de un acto administrativo, esto es, cuando el propio centro escolar realice la escolarización del alumnado, por cuanto sólo en este caso y conforme a la normativa de aplicación, es cuando el centro docente actúa por delegación de la administración o como mero agente o mandatario y fuera del supuesto todo acto de escolarización que realiza el Centro educativo podrá recibir la denominación que se quiera de actuación material, producción de escolarización o cualquier otro similar, pero nunca de acto administrativo por no ser emitido ni por una administración pública en sentido estricto, ni por una entidad distinta por delegación o como mandatario o agente de aquella. Y en tal sentido, siendo de esta manera irregular la actuación, su eliminación puede producirse mediante comunicación directa de la administración educativa (Orden de 19 de septiembre de 2014) suscribiente del concierto educativo sin necesidad de articular los mecanismos de revisión previstos en la norma del procedimiento administrativo común.

Este argumento igualmente debe perecer. En el acto administrativo se definen tres elementos fundamentales; en cuanto al sujeto, ciertamente debe ser una administración con capacidad de obrar y competencia y en tal sentido entiende la administración que no se ha producido por un órgano de la misma.

En cuanto a la afirmación de que el titular del Centro no sea a estos efectos un órgano de la administración, no es el criterio de esta Sala sostenido en numerosas resoluciones que por tanto nos exime de su cita. Así hemos dicho, analizando cuestiones de competencia, que: '...la actividad originaria que se recurre es la 'decisión' del titular del centro concertado una vez cumplimentada la instrucción del correspondiente procedimiento regulado en el art. 51 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero , de innegables efectos jurídicos para el padre o madre interesados. No se dirá, en efecto, que estamos ante la decisión tomada por el titular de un centro docente privado sin efectos jurídicos administrativos, porque conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía , el Sistema Educativo Público de Andalucía, que 'es el conjunto de centros, servicios, programas y actividades de las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma o vinculados a las mismas, orientados a garantizar el derecho de la ciudadanía a una educación permanente...etc.', está compuesto tanto por los centros docentes públicos, como por 'los centros docentes privados concertados, sin perjuicio de la legislación específica aplicable', y, lo que es definitivo, 'el Sistema Educativo Público de Andalucía integra todas las actuaciones que son responsabilidad de los poderes públicos para garantizar la efectividad del derecho a la educación' ( art.3.2). En consecuencia, la norma de competencia objetiva a aplicar es el art. 8.3 de la L.J . porque la resolución que dicta la Delegación Provincial de Educación por delegación del titular de esa Consejería, poniendo fin a la vía administrativa, confirma íntegramente la 'decisión' del titular del centro concertado al rechazar la reclamación que contra ella se formula. El tratamiento a dar, pues, sería idéntico al de los acuerdos que adoptasen los Consejos Escolares en los centros docentes públicos sobre la admisión del alumnado, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el mismo art. 52 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero , dichos acuerdos 'podrán ser objeto de recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería competente en materia de educación, cuya resolución pondrá fin a la vía administrativa', toda vez que en uno y otro caso la persona titular de la Consejería resuelve la impugnación 'en vía de recurso, fiscalización o tutela'.

En cuanto al elemento objetivo del acto administrativo, es una declaración de voluntad, conocimiento, o juicio dependiendo de la clase de acto, y que no ha de estar viciada por error intimidación dolo o violencia y que, en el presente caso, niega la administración demandada que se hubiere producido y que, por ello, será tratada en el último apartado de esta sentencia.

En cuanto a los elementos formales, además de la motivación, destaca la forma de la declaración que, en principio es exigible por escrito como regla general, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55, precepto que literalmente establece: '1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.'.

Consta debidamente acreditado y sin perjuicio de lo que se examine más adelante respecto del último alegato del escrito de apelación que aquí nos trae, que el acto administrativo se produjo de forma verbal y que fue recibido por el titular del Centro que, a estos efectos, constituye un órgano de la administración, que acató dicha orden, cumpliéndola, si bien no la documentó por escrito en virtud de la regla general que rige la actividad administrativa establecida en aquel precepto antes transcrito.

La consecuencia de todo esto es que, o bien hay un acto administrativo con realidad en la vida jurídica, con una irregularidad no invalidante que es la producción en forma verbal y sin documentar por el órgano encargado de ejecutarla, pero válido y que ha producido sus efectos favorables para sus destinatarios o bien se puede considerar a lo más anulable ( artículo 63, 1 y 2 de la ley 30/1992 ) por dicha formalidad de falta de documentación, acudiendo la administración al procedimiento de declaración de lesividad del artículo 103.1 de la ley 30/1992 ; 'Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo'. Por el contrario y si la administración lo estimase nulo radicalmente por cualquiera de las causas de nulidad del artículo 62 de la ley 30/1992 , entonces aplicable, debería haber iniciado el procedimiento de revisión de oficio ( artículo 102 de la ley 30/1992 ) con audiencia de la parte, cosa que evidentemente aquí no se ha producido, sino sola y exclusivamente un segundo acto directamente de revisión de oficio sin cumplir ninguna de las formalidades y garantías que la ley de procedimiento común exige.

A esto se refiere reiteradamente la sentencia aquí apelada, con acierto, pues del análisis desmenuzado de la prueba que realiza en el señalado fundamento cuarto, se alcanza sin esfuerzo, la conclusión de que la administración -como había hecho en anteriores ocasiones en el mismo centro y en otros que se citan como probados- acudió para el aumento de ratio a la expresión verbal de la decisión de escolarización de los nueve menores, como aconteció días previos para el curso tercero de infantil (cinco años de edad) respecto de tres menores de cuyo ingreso, no consta que se haya hecho contienda por la administración. Y a esto se refiere principalmente la 'irregularidad' de la sentencia que censura a la administración pues, habiendo seguido el camino procedimental para hacer saber su voluntad de que se escolarizasen a los nueve menores de aquella manera verbal mediante instrucciones directas y concretas, no puede ahora, sin sujetarse a los mecanismos legales de control, alterarlo de manera unilateral y arbitraria.

TERCERO.- Por último, entiende la Administración que se ha producido una valoración inadecuada y sesgada de la prueba realizada en el proceso.

En esta materia hemos de recordar una vez más, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).

Sostiene la recurrente que se ha producido una valoración inadecuada y parcial y, por tanto, sesgada, de la prueba verificada en los autos. En tal sentido entiende que se le ha dado en la sentencia apelada, prevalencia al testimonio de la Directora, de la Secretaria del colegio y de las madres frente a las declaraciones y testimonios prestados por el Sr. Hermenegildo y el Sr. Onesimo , respectivamente, funcionario y Jefe del Servicio de Escolarización de la Consejería de Educación y de los Inspectores de educación, que no fueron reflejados en la sentencia. Igualmente, considera que la decantación por el testimonio de las referidas madres y de la directora no se justifica al ser parte interesada del procedimiento frente a estas otras de la administración y que, por tanto, fueron desechadas 'gratuitamente' por la sentencia. Tampoco se manifiesta conforme con el material probatorio de origen documental y en tal sentido no se revela con suficiencia acreditativa de la existencia de la orden de escolarización. En relación a la declaración del Jefe de la Inspección , Sr. Luis Antonio , en cuanto expuso que no tuvo conocimiento de la escolarización en Educación Infantil por encima de la ratio, de niños en el nivel de de cinco años, se explica según sus propias manifestaciones en que lo desconocía, ya que la inspección se hallaba inmersa en la actuación respecto de los nueve niños objeto del presente recurso.

No cabe sino el rechazo de dichos alegatos ,en cuanto que la valoración de la prueba en su inmediación y contradicción, corresponde al juzgador de instancia y, de dicho proceso, resulta la mayor creencia ('sin ambages, fisuras ni ambigüedades desde el principio', dice la sentencia) de unas manifestaciones frente a otras, siendo por contra de lo manifestado 'por la Administración, tan parte interesada la directora del Centro como el propio servicio administrativo de planificación y escolarización. Por otra parte, sigue sin dar una explicación satisfactoria de por qué en el acta levantada el día 16 de septiembre de 2014 por la inspección, y a propósito de la antes referida declaración del Jefe de la Inspección Sr. Luis Antonio , 'no se investigó ni comprobó como esos niños de cinco años habían quedado matriculados, no obstante estar superada la ratio' siguiendo escolarizados en el centro, dato que no se sostiene ni justifica , como hace el letrado defensor de la administración, con el débil argumento de que se hallaban ocupados en el proceso de escolarización objeto del presente recurso.

En definitiva, estos argumentos de valoración por la propia administración demandada sobre lo alegado y probado en el acto del juicio, no desvirtúan el minucioso y pormenorizado análisis contenido en la sentencia respecto de todos estos hechos, prueba que, como se expone en la misma, lo ha sido 'en conciencia y de acuerdo con las reglas de la sana crítica', análisis que conduce de manera lógica y convincente a considerar acreditado que el acto administrativo se produjo y de aquella manera expresada en la sentencia, siendo correctos los efectos jurídicos dimanantes de su aplicación al caso, sin que haya el menor atisbo, como expone la jurisprudencia de la casación citada, de que sea ,'manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho', su valoración.

CUARTO.-De acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y, ante las serias dudas de hecho precedentemente expuestas, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Ocho de Sevilla en el procedimiento ordinario número 494/2014, que confirmamos en su integridad, por resultar ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.