Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 565/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00166/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 565/17
RECURRENTE: Dª Florencia
PROCURADORA: Dª BLANCA ALVAREZ TEJON
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO (SESPA)
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 565/17, interpuesto por Dª Florencia , representada por
la Procuradora Dª Blanca Alvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández
González, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Sr.
Letrado del SESPA, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España,
representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo
Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 26 de junio de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Procuradora Sra. Alvarez Tejón en nombre y representación de Dña. Florencia se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 27-4-2017 por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la misma, en el expediente 2015/177.



SEGUNDO. - Alega la recurrente en su demanda que en este caso se cumplen todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la prosperabilidad de la responsabilidad patrimonial, a consecuencia de la mala praxis de los servicios médicos y el defecto de información transmitida a la paciente, ya que con Dña.

Florencia no se llevaron a cabo los estudios médicos adecuados, no se hizo un tratamiento conservador previo y que en ese momento no era necesario llevar a cabo la intervención quirúrgica, así como que no se le dio una información completa y comprensible en el documento de consentimiento informado, con cita de sentencias y que sufre secuelas consistentes en parálisis de la cuerda vocal derecha, trastorno neurótico de estrés post-traumático y perjuicio estético medio, interesando una indemnización de 111.950,41 € por daños y perjuicios, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO. - Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO .- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, así como las pruebas practicadas, en primer lugar, es preciso resolver el motivo de recurso invocado por la recurrente relativo a que no se hizo un tratamiento conservador previo y que no era necesario en ese momento llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Motivo que ha de ser rechazado, pues además de admitir el propio perito de la recurrente en la página 5 de su informe, folio 120 de autos, 'Junio de 2012. Desde hace un año la paciente sufre, de manera discontinua, cefaleas tensionales, cervicalgias, lumbalgias y otros dolores difusos, disparados por ciertos 'puntos gatillo', con parestesias en las manos y en las piernas', relatando a continuación las fechas, estudios e incidencias producidas, y que también la propia recurrente sitúa en el hecho primero de su demanda que acudió el 3-2-2012 al Hospital Valle del Nalón 'por presentar dolores generalizados desde al menos 1 año en columna cervical, brazos, piernas', lo cierto es que como puso de manifiesto la Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública del HUCA a los folios 39 y 40 del expediente, la recurrente presentaba 'un cuadro de larga evolución a nivel cervical consistente en una hernia discal cervical a nivel C5-C6, que le originaba parestesias en ambas manos y pérdida de fuerza en el brazo izquierdo. Cervicalgia crónica con irradiación hacia hombro izquierdo. Presenta rigidez de cuello. Hipoalgesia global incluida área trigeminal en hemicuerpo izquierdo.

Contractura cervical bilateral y dolor a la percusión de la columna cervical'. En el mismo sentido consta al folio 39 'Problema larga evolución con parestesias en manos, pérdida de fuerza en brazo izquierdo y cervicalgia crónica'; indicando como antecedentes que 'la paciente presenta obesidad y está a tratamiento crónico con antidepresivos y analgésicos y que refiere sufrir amigdalitis frecuentes'.

Lo que no ha sido desvirtuado, pues frente a las manifestaciones vertidas en aclaraciones por el perito de la recurrente D. Romulo , especialista en Cirugía Bucal, como consta en su informe y reconoció al minuto 17,25 a preguntas de ZURICH que no llevó a cabo nunca una disectomía con colocación de implante, y a los minutos 3 y 6, que no era procedente en ese momento la intervención quirúrgica, opuso el perito de ZURICH, D.

Simón , especialista en Neurología y que a diferencia del anterior, reconoció haber llevado a cabo operaciones como la de autos, al minuto 2,21 que no está de acuerdo, considerando el tiempo transcurrido desde el año 2012 con dolores, parestesias y que la resonancia detectó una lesión con clínica manifiesta, así como que en los tres años transcurridos seguían los dolores y molestias en las manos, brazos y cuello y al minuto 5,06 que dada la persistencia de síntomas, dolores y también osteofitos después de tres años la intervención quirúrgica estaba clarísima. Por lo que de acuerdo con lo razonado, considerando los citados años transcurridos y que en este caso no se ha practicado prueba pericial que, sometida a contradicción, avalara las pretensiones de la recurrente, es lo que determina su rechazo. Y lo mismo sucede con las alegaciones de la parte recurrente, apoyadas en el citado informe de su perito D. Romulo , respecto a la electriomografía y fisioterapia, que en nada desvirtúan lo expuesto, vistas las manifestaciones vertidas por D. Simón , como se dijo, especialista en Neurocirugía y que llevó a cabo operaciones como la de autos, a diferencia de aquél, pues como sostuvo de forma reiterada en aclaraciones D. Simón al minuto 5,48 el electriomiograma no es determinante, ya que la prueba decisiva es la clínica del paciente y la resonancia magnética, al minuto 7,23 que no habría aportado nada relevante, lo que reiteró posteriormente al minuto 13 y lo mismo sucede en cuanto a la fisioterapia, pues manifestó al minuto 16,57 que su opinión es que no hubiera hecho absolutamente nada, atendido el tiempo transcurrido de tres años, anteriormente expuesto. Por lo que, como ya se expuso, no habiéndose practicado prueba pericial judicial que avalara la tesis sostenida por la recurrente y de acuerdo con la prueba practicada apreciada conforme a las reglas de la sana crítica conlleva a la desestimación de dicho motivo de recurso, considerando asimismo que ambos peritos manifestaron la corrección, concretamente D. Romulo al minuto 21 que la prótesis fue correctamente implantada y D. Simón al minuto 7,24 que intervención fue realizada correctamente, y habiendo informado asimismo el Servicio de Neurocirugía del HUCA que no se relata ninguna incidencia ni complicación en el informe de cirugía de hernia discal cervical y que en los controles radiológicos se evidencia la correcta posición del implante, como consta al folio 204 de autos.



QUINTO.- Resta por examinar el motivo de recurso articulado por la recurrente, relativo al consentimiento informado, al alegar que no se le dio una información completa y comprensible. Para su resolución es preciso tener en cuenta que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, define el consentimiento informado en el artículo 3 como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.' y el artículo 8-2 que 'El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente', de forma que sobre el consentimiento informado inadecuado invocado ha de seguir la misma solución desestimatoria que el anterior, pues examinados los folios 30 y 31 del expediente, consta que concreta que era para cirugía de hernia de disco cervical, en lo que consistía, los riesgos típicos, alternativas posibles, conforme se detalla en el mismo, añadiendo que 'Declaro que he sido informado por el médico de los riesgos del procedimiento, que me han explicado las posibles alternativas y que sé que, en cualquier momento puedo revocar el consentimiento. Estoy satisfecho con la información recibida, he podido formular toda clase de preguntas que he creído conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas. En consecuencia, doy mi consentimiento', estando firmado la misma, por lo que no se trata de un formulario genérico, de acuerdo con lo razonado, pues es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 29-6-2011 y 18-6-2004 en el ámbito de la sanidad si bien se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de formularios específicos, también añade a continuación 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'. Por lo que de acuerdo con lo expuesto y visto el contenido del mismo, y que en este caso se ha producido uno de los riesgos típicos consistente en una lesión del nervio recurrente laríngeo (0,2-4%), conforme se detalla al folio 30 citado, y así fue puesto de manifiesto no sólo por el perito D. Simón , sino también en el informe de dictamed y especialmente en el informe emitido por el Servicio de Neurocirugía del HUCA al señalar que es una complicación que puede ocurrir durante la cirugía de hernia discal cervical por la localización del sitio quirúrgico y que ocurre en el porcentaje indicado del 0,2-4%, como se recoge en el consentimiento informado y que no va asociado a una mala praxis (folio 204 de autos) y visto en dicho sentido el dictamen del Consejo Consultivo, al folio 104 del expediente es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la recurrente y sin que tampoco resulte extrapolable a este caso la sentencia dictada por esta Sala el 14-9-2009 al tratarse de supuestos distintos; por todo ello, atendido el resultado de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a desestimar el recurso.



SEXTO .- Conforme al art. 139 de la Ley 29/98 y considerando las dudas que los hechos presentan en supuestos como el que nos ocupa no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Alvarez Tejón, en nombre y representación de Dña. Florencia , contra la resolución dictada por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el 27-4-2017; la cual se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.