Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 282/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 282/2017
Recurrentes: Dª. Visitacion y Dª. Zulima
Administración demandada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación universitaria
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de abril de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 282/2017 pende de resolución en esta Sala, ha
sido interpuesto por Dª. Visitacion (en beneficio de la asociación de ayudantes técnicos educativos 'Asate',
de la que es presidenta) y doña Zulima , representadas por la procuradora Dª. Susana Sánchez Barreiro y
dirigidas por el letrado D. Andrés Malvar Pintos, contra la desestimación presunta de la solicitud presentada
en fecha 29 de Julio de 2016 por parte de la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, siendo parte
demandada la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el
letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: '1º.- DICTAR RESOLUCION EN EL SENTIDO QUE SEA REQUISITO IMPRESCINDIBLE PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE AUXILIAR CUIDADOR ESTAR EN POSESION DE LA TITULACION DE TECNICO SUPERIOR EN INTEGRACION SOCIAL (CICLO FORMATIVO DE GRADO SUPERIOR) EN POSTERIORES CONVOCATORIAS DE CONCURSO DE TRASLADO, CONCURSO-OPOSICIÓN O INCLUSION Y PERMANENCIA EN LAS LISTAS DE CONTRATACION.

2º.- DICTE RESOLUCION POR LA CUAL SE FIJEN LAS FUNCIONES DEL AUXILIAR CUIDADOR, QUE EN TODO CASO DEBERÁ CONTEMPLAR COMO FUNCIONES BASICAS LAS SIGUIENTES: -Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades de cuidado, higiene y aseo personal.

-Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de hábitos alimentarios y de autonomía en la mesa.

-Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de técnicas de orientación, movilidad, autocontrol en desplazamientos y habilidades de la vida diaria.

-Guiar y/o ayudar al alumno a desplazarse y participar activamente en actividades dentro y fuera del centro, cuando sus condiciones lo impidan o dificulten de forma importante o supongan un riesgo físico evidente.

-Ayudar al alumno dentro del aula para facilitarle el acceso a las actividades que presentan especial dificultad para el mismo. Estas deberán estar siempre programadas, supervisadas y valoradas por el profesorado, ya se desarrollen en el aula ordinaria o en agrupamientos específicos.

-Ayudar al alumno en su integración social: entradas, recreos, comedor, salidas, excursiones, etc...

-Participar en las sesiones de coordinación para la preparación, seguimiento y evaluación de las adaptaciones curriculares individuales y de las programaciones temporales de los alumnos con NEEs para los que han sido asignados.

-Colaborar en la programación, ejecución, seguimiento y evaluación de los programas de autonomía personal e integración social de los alumnos asignados, en estrecha coordinación con los profesores implicados.

-Colaborar en la adaptación y preparación de materiales, siguiendo las orientaciones del tutor.

-Orientar a las familias, en colaboración con el tutor para fomentar los niveles de autonomía personal y social de los alumnos fuera del recinto escolar.

-Otras funciones que indique la Dirección del Centro para la mejor atención y cuidado de estos alumnos y que sean coherentes con las propuestas de intervención señalados en las presentes instrucciones.

Todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.- Doña Visitacion (en beneficio de la asociación de ayudantes técnicos educativos 'Asate', de la que es presidenta) y doña Zulima , interponen recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta, por parte de la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, de la solicitud de inclusión dentro de la familia profesional Servicios Socioculturales y a la Comunidad, de la acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de experiencia profesional (de los auxiliares cuidadores en centros educativos) en la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) regulado en el Decreto 73/2016, de 28 de abril, y de otras peticiones contenidas en escrito presentado el 29 de julio de 2016.

En el expediente administrativo figura (folios 20 y siguientes) resolución de 28 de febrero de 2018 conjunta del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos y del Director Xeral de Educación, Formación Profesional e Innovación Educativa, por la que se deniegan las peticiones deducidas en el mencionado escrito presentado el 29/7/2016.

En la demanda las demandantes comienzan aclarando que con posterioridad a la presentación del recurso contencioso-administrativo la Xunta se ha allanado parcialmente a sus solicitudes, tal como consta en el folio 23 del expediente administrativo, en el cual se reconoce que por Orden de 29 de diciembre de 2017 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria se convocó un proceso de acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral, que afecta a los/as recurrentes en su conjunto.

En definitiva, en esta vía jurisdiccional las pretensiones articuladas por las recurrentes se concretan en el suplico de la demanda, y consisten en que se condene a la Consellería de Facenda a: 1º.- dictar resolución en el sentido que sea requisito imprescindible para el desempeño del puesto de auxiliar cuidador estar en posesión de la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) en posteriores convocatorias de concursos de traslados, concurso-oposición o inclusión y permanencia en las listas de contratación.

2º.- dicte resolución por la cual se fijen las funciones del auxiliar cuidador, que en todo caso deberá contemplar como funciones básicas las siguientes: - Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades de cuidado, higiene y aseo personal.

- Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de hábitos alimentarios y de autonomía en la mesa.

- Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de técnicas de orientación, movilidad, autocontrol en desplazamientos y habilidades de la vida diaria.

- Guiar y/o ayudar al alumno a desplazarse y participar activamente en actividades dentro y fuera del centro, cuando sus condiciones lo impidan o dificulten de forma importante o supongan un riesgo físico evidente.

- Ayudar al alumno dentro del aula para facilitarle el acceso a las actividades que presentan especial dificultad para el mismo. Estas deberán estar siempre programadas, supervisadas y valoradas por el profesorado, ya se desarrollen en el aula ordinaria o en agrupamientos específicos.

- Ayudar al alumno en su integración social: entradas, recreos, comedor, salidas, excursiones, etc...

- Participar en las sesiones de coordinación para la preparación, seguimiento y evaluación de las adaptaciones curriculares individuales y de las programaciones temporales de los alumnos con necesidades educativas para los que han sido asignados.

- Colaborar en la programación, ejecución, seguimiento y evaluación de los programas de autonomía personal e integración social de los alumnos asignados, en estrecha coordinación con los profesores implicados.

- Colaborar en la adaptación y preparación de materiales, siguiendo las orientaciones del tutor.

- Orientar a las familias, en colaboración con el tutor, para fomentar los niveles de autonomía personal y social de los alumnos fuera del recinto escolar.

- Otras funciones que indique la Dirección del centro para la mejor atención y cuidado de estos alumnos y que sean coherentes con las propuestas de intervención señaladas en las presentes instrucciones.



SEGUNDO : Alegaciones de la parte demandante en que funda su impugnación.- En la demanda se expone que Asate es una asociación que agrupa a un importante número de auxiliares cuidadores, profesionales que desarrollan su actividad en el ámbito educativo, atendiendo al alumnado con necesidades educativas específicas (ACNEE), encargándose de tareas educativas - que no docentes - y asistenciales de tales alumnos, fundamentalmente en colegios e institutos, así como centros de educación especial.

Se añade que estos trabajadores realizan labores de atención al alumnado con necesidad de apoyo específico que van más allá de atender sus necesidades asistenciales, entiéndase fisiológicas, de aseo, atención en el comedor, traslado o autonomía personal y vienen colaborando estrecha y activamente con el profesorado ordinario en las tareas de apoyo a la labor docente, en el aula y fuera de ella, siendo esta colaboración imprescindible para la consolidación de una educación inclusiva y de calidad, una socialización real y efectiva en el aula, en los espacios comunes y en las actividades escolares y extraescolares, siendo además, con su seguimiento continuado a estos alumnos, un recurso necesario para optimizar sus posibilidades de acceso al curriculum ordinario en la medida de sus capacidades.

Continúan los demandantes alegando que, debido a la situación descrita, reclaman desde hace tiempo formar parte del organigrama y/o proyecto educativo de los centros, ya que en su labor, confluyen una parte educativa -que no docente- y otra asistencial, siendo la primera puntualmente necesaria para hacer real la segunda, constituyendo, en todo caso, el derecho a una educación inclusiva el fin último de ambas, la garantía de los derechos de los menores en los centros educativos, a recibir una educación de calidad e inclusiva, respetando su diversidad.

Se reclama el reconocimiento de la experiencia, adquirida a lo largo de los años, de los profesionales que ejercen de auxiliares cuidadores, lo que les permite el conocimiento de los distintos tipos de dificultades, síndromes y/o trastornos (físicos o de conducta), de los documentos del centro: proyecto curricular, educativo, evaluaciones, adaptaciones curriculares, seguimientos, etc, de la puesta en marcha de las técnicas de modificación de conducta, así como el manejo de las técnicas e instrumentos relativos al carácter asistencial: aparatos de transporte, movilización, adaptaciones ortopédicas y funcionales, etc., y de las diversas vicisitudes que pueden acontecer en los procesos de escolarización de este alumnado, de modo especial cuando no se planifican con la suficiente antelación las necesidades de los alumnos con algún tipo de discapacidad reflejadas en las solicitudes de escolarización, o no se ponen en funcionamiento las medidas de coordinación necesarias entre los organismos que intervienen en dichos procesos.

Se destaca asimismo la indefinición del perfil profesional de los auxiliares cuidadores, del que se dice no haber sido actualizado desde hace varias décadas, argumentando que dicha situación poco delimitada profesionalmente puede impedir abordar con eficiencia y profesionalidad los numerosos y diversos perfiles de los alumnos y sus necesidades en las distintas etapas evolutivas.

Seguidamente las demandantes reproducen el tenor del artículo 71 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , primero de los tres que se ocupan de la regulación del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, que tiene el siguiente contenido: ' 1. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley. Las Administraciones educativas podrán establecer planes de centros prioritarios para apoyar especialmente a los centros que escolaricen alumnado en situación de desventaja social.

2. Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

3. Las Administraciones educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a las que se refiere el apartado anterior. La atención integral al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad sea identificada y se regirá por los principios de normalización e inclusión.

4. Corresponde a las Administraciones educativas garantizar la escolarización, regular y asegurar la participación de los padres o tutores en las decisiones que afecten a la escolarización y a los procesos educativos de este alumnado. Igualmente les corresponde adoptar las medidas oportunas para que los padres de estos alumnos reciban el adecuado asesoramiento individualizado, así como la información necesaria que les ayude en la educación de sus hijos '.

Y examinan el artículo 72 LO 2/2006 , analizando los recursos necesarios para alcanzar o desarrollar los anteriores principios, a la vez que se aclara que para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior las Administraciones educativas dispondrán del profesorado de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados, así como de los medios y materiales precisos para la adecuada atención a este alumnado, correspondiendo a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado, dejando constancia las recurrentes de que los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados.

Se añade que los centros contarán con la debida organización escolar y realizarán las adaptaciones y diversificaciones curriculares precisas para facilitar a todo el alumnado la consecución de los fines establecidos, y que las Administraciones educativas promoverán la formación del profesorado y de otros profesionales relacionada con el tratamiento del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.

Y dentro del ámbito autonómico gallego se expone que, en desarrollo de la LO 2/2006, la Comunidad Autónoma de Galicia publicó el Decreto 229/2011, de 7 de diciembre, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado de los centros docentes de la Comunidad Autónoma de Galicia en los que se imparten las enseñanzas establecidas en la Ley orgánica 2/2006, de cuyo contenido destaca los dos primeros apartados del artículo 38 , que establecen: ' 1. La consellería con competencias en materia de educación establecerá los criterios prioritarios para la optimización de los recursos humanos en la atención al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.

2. Los centros educativos contarán con los profesionales especializados necesarios para atender las necesidades de su alumnado. Entre esos profesionales se incluye el profesorado de Pedagogía Terapéutica y/o Audición y Lenguaje que se establezca de acuerdo con el número de unidades '.

Como normativa propia de esta Comunidad Autónoma se destaca asimismo la Orden de 6 de octubre de 1995, de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, que regula las adaptaciones del currículum en las enseñanzas de régimen general para aquellos alumnos que lo necesiten.

También se resalta en la demanda la aprobación del Decreto 73/2016, de 28 de abril, por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado superior correspondiente al título de técnico superior en Integración Social, entendiendo la asociación demandante que las funciones de sus miembros tienen perfecto alcance dentro del Ámbito Profesional recogido en el art 7 del Decreto 73/2016 , que dice: ' 1. Las personas que obtengan este título ejercerán su actividad en el sector de los servicios a las personas (de tipo asistencial, educativo, de apoyo en la gestión doméstica y psicosocial) y en el de servicios a la comunidad (atención psicosocial a colectivos y personas en desventaja social, mediación comunitaria, inserción ocupacional y laboral, promoción de igualdad de oportunidades y defensa de los derechos de las víctimas de violencia de género y de sus hijos e hijas).

2. Las ocupaciones y los puestos de trabajo más relevantes son los siguientes: - Técnico/a de programas de prevención e inserción social.

- Educador/ora de equipos residenciales de diverso tipo.

- Educador/ora de personas con discapacidad.

- Trabajador/ora familiar.

- Educador/ora de educación familiar.

15 - Auxiliar de tutela.

- Monitor/ora de centros abiertos.

- Técnico/a de integración social.

- Especialista de apoyo educativo.

- Educador/ora de educación especial.

- Técnico/a educador/a.

- Técnico/a especialista I (de integración social).

- Técnico/a especialista II (educativo).

- Monitor/ora de personas con discapacidad.

- Técnico/a de movilidad básica.

- Técnico/a de inserción ocupacional.

- Mediador/ora ocupacional y/o laboral.

- Dinamizador/ora ocupacional y/o laboral.

- Educador/ora de base.

- Mediador/ora comunitario/a.

- Mediador/ora intercultural.

- Mediador/ora vecinal y comunitario/a.

- Preparador/ora laboral.

- Técnico/a de empleo con apoyo.

- Técnico/a de acompañamiento laboral.

- Monitor/ora de rehabilitación psicosocial' .

Ya en lo que concierne a sus cometidos se alega que el cuidador se constituye en un recurso de apoyo al alumno con discapacidad, que precisa de cuidados personales permanentes y con el objeto de facilitar el desarrollo de su autonomía personal y el acceso al currículum, por lo que las funciones que desarrolla en el centro tienen carácter asistencial-educativo y un enfoque de atención integral.

Expone la parte demandante que las funciones del cuidador se desarrollarán en cuatro ámbitos: en relación con el centro, con el alumnado, con el tutor y otros profesionales y en relación con las familias.

Así, dice la actora que las funciones de atención directa con el alumno son: 1. Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades de cuidado, higiene y aseo personal.

2. Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de hábitos alimentarios y de autonomía en la mesa.

3. Guiar y/o ayudar al alumno en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de técnicas de orientación, movilidad, autocontrol en desplazamientos y habilidades de la vida diaria.

4. Guiar y/o ayudar al alumno a desplazarse y participar activamente en actividades dentro y fuera del centro, cuando sus condiciones lo impidan o dificulten de forma importante o supongan un riesgo físico evidente.

5. Ayudar al alumno dentro del aula para facilitarle el acceso a las actividades que presentan especial dificultad para el mismo. Estas deberán estar siempre programadas, supervisadas y valoradas por el profesorado, ya se desarrollen en el aula ordinaria o en agrupamientos específicos.

6. Ayudar al alumno en su integración social: entradas, recreos, comedor, salidas, excursiones, etc...

Respecto a las funciones indirectas alega la demandante que son: 1. Participar en las sesiones de coordinación para la preparación, seguimiento y evaluación de las adaptaciones curriculares individuales y de las programaciones temporales de los alumnos con necesidades específicas para los que han sido asignados.

2. Colaborar en la programación, ejecución, seguimiento y evaluación de los programas de autonomía personal e integración social de los alumnos asignados, en estrecha coordinación con los profesores implicados.

3. Colaborar en la adaptación y preparación de materiales, siguiendo las orientaciones del tutor.

4. Orientar a las familias, en colaboración con el tutor, para fomentar los niveles de autonomía personal y social de los alumnos fuera del recinto escolar.

5. Otras funciones que indique la Dirección del centro para la mejor atención y cuidado de estos alumnos y que sean coherentes con las propuestas de intervención señaladas en las presentes instrucciones.

Se añade que en el caso de que en el Centro se requiera realizar alguna otra tarea distinta de las funciones asignadas, el cuidador podrá colaborar en su realización de manera compartida con el resto de personal del centro, siempre que el alumno o alumnos a su cuidado no precisen en ese momento de su atención.

Seguidamente se argumenta que desde hace mucho tiempo los asociados de Asate vienen realizando dichas tareas, año tras año, por lo que, que dicha asociación considera que en la próxima Orden por la que se convoque el proceso de acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral, en la Comunidad Autónoma de Galicia, en determinadas unidades de competencia del Catálogo nacional de cualificaciones profesionales, deberá, necesariamente, incluirse dentro de la familia profesional: servizos socioculturais e á comunidade (o en la familia que se considere más oportuno) la acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de experiencia profesional (de los auxiliares cuidadores en centros educativos) en la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) regulado en el Decreto 73/2016, de 28 de abril.

Para amparar dicha solicitud se citan, en primer lugar, la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional, que establece en el artículo 3.5 que uno de los fines del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional es evaluar y acreditar oficialmente la cualificación profesional, cualquiera que sea su forma de adquisición y, en su artículo 4 establece que uno de sus instrumentos es el procedimiento de reconocimiento, evaluación, acreditación y registro de las cualificaciones profesionales. La misma ley , en su artículo 8, apartado 2, establece que la evaluación y la acreditación de la competencia profesional adquirida a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación se debe desarrollar siguiendo criterios que garanticen la fiabilidad, la objetividad y el rigor técnico de la evaluación, y que tendrá como referente el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales; y en su apartado 3 recoge la posibilidad de realizar acreditaciones parciales acumulables. Por su parte, el Real Decreto 1128/2003, de 5 de septiembre, por el que se regula el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, define en su artículo 5, apartado b), la unidad de competencia como el agregado mínimo de competencias profesionales, susceptible de reconocimiento y acreditación parcial, a los efectos previstos en el artículo 8.3 de la Ley orgánica 5/2002, de 19 de junio , de las cualificaciones y de la formación profesional.

En segundo lugar, se menciona asimismo la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, en la que se establece como uno de sus principios generales la concepción de la educación como un aprendizaje permanente, que se desarrollará a lo largo de toda la vida. En su artículo 66.4 , referido a la educación para las personas adultas, determina como uno de sus objetivos el de conectar las vías de aprendizaje (enseñanza reglada y no reglada, o a través de la experiencia laboral) y el de adoptar las medidas para la convalidación de estos aprendizajes.

En tercer lugar se cita el Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio (BOE de 25 de agosto), de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por la experiencia laboral, que viene a desarrollar lo establecido en el artículo 8.4 de la Ley orgánica 5/2002, de 19 de junio , de las cualificaciones y de la formación profesional, estableciendo el procedimiento y los requisitos para la evaluación y la acreditación de las competencias profesionales adquiridas por las personas a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación, así como sus efectos.

Para la implantación del procedimiento en Galicia, el Decreto 332/2009, de 11 de junio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, atribuye a la Dirección General de Educación, Formación Profesional e Innovación Educativa las competencias para la promoción y el desarrollo del reconocimiento de competencias profesionales en las diferentes familias profesionales que componen el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales. Asimismo, indica que será la Subdirección General de Orientación Profesional y Relación con Empresas a la que corresponde la organización y la coordinación del sistema de reconocimiento, evaluación y acreditación de competencias profesionales.

El Decreto 8/2011, de 28 de enero, por el que se fija la estructura orgánica de los órganos de la Xunta de Galicia, recoge la Agencia para la Gestión Integrada, Calidad y Evaluación de la Formación Profesional, creada por la Ley 3/2002, de 29 de abril, como ente de derecho público adscrito a la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, que tiene entre sus funciones la evaluación de la competencia profesional de la población activa en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El Decreto 114/2010, de 1 de julio, por el que se establece la ordenación general de la formación profesional del sistema educativo de Galicia, determina en su artículo 20.2 que las ofertas flexibles para atender las necesidades de calificación de colectivos específicos podrán realizarse en los regímenes y en las modalidades que la Consellería con competencias en materia de educación determine, así como a través del proceso de evaluación, reconocimiento y acreditación de competencias.

En concreto, alega la parte demandante que la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad de Galicia encuadra el puesto de trabajo de que ahora se trata en el nivel IV, Grupo IV y en las convocatorias tampoco introduce ninguna exigencia específica en cuanto a la titulación (se opta, pues, por permitir el acceso al puesto a todas aquellas personas que cuenten con la titulación correspondiente al nivel determinado en la plantilla, es decir, graduado escolar, y no un ciclo como el que ha aprobado el Decreto 73/2016). Critica la actora la solución adoptada respecto a este puesto de trabajo nivel IV, Grupo IV, y la no exigencia de una titulación de formación profesional específica, añadiendo que no es, desde luego, la única posible en Derecho, y puede concluirse que sea antijurídica y lesiva de los derechos constitucionales (derecho a la educación y a la igualdad ante la ley) de los menores en circunstancias de recibir los servicios de los cuidadores. Por ello, aprecia que las convocatorias futuras, y los concursos de traslados que se convoquen, como hasta ahora, puedan ser calificados como antijurídicos, y puede considerarse que lesionan derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

En definitiva, Asate estima aconsejable que el Departamento competente en materia de función pública en educación, determine que ha de exigirse para el acceso al puesto de trabajo de que se trata una formación más específica, pues considera más idónea la prevista en el Decreto 73/2016, de 28 de abril, por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado superior correspondiente al título de técnico superior en Integración Social que la actualmente considerada idónea (basta el Graduado Escolar), sin que ello prejuzgue el nivel de encuadramiento del puesto de trabajo.

Por último, se queja la recurrente de que se está obviando por la Administración la inclusión de los auxiliares cuidadores en el Proyecto Educativo de Centro, pese a que corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente al alumnado con necesidades específicas.



TERCERO : No cabe obligar a la Administración en los términos reclamados.- En el suplico de la demanda se han aminorado las pretensiones deducidas en vía administrativa, considerando la parte actora que una parte de sus solicitudes se han visto satisfechas con la publicación de la Orden de 29 de diciembre de 2017 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por la que se convocó un proceso de acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral, que afecta a los/as recurrentes en su conjunto.

En definitiva, en esta vía jurisdiccional se centran las pretensiones en dos aspectos: 1º que sea requisito imprescindible para el desempeño del puesto de auxiliar cuidador estar en posesión de la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) en posteriores convocatorias de concursos de traslados, concurso- oposición o inclusión y permanencia en las listas de contratación, y 2º que se definan las funciones del auxiliar cuidador de modo que se contemplen las tareas básicas que se definen por la parte demandante en el suplico de la demanda.

La reclamación a que se refiere la parte actora en este litigio no entraña la fiscalización de la actuación de la Administración, sino que postula que se opte por un determinado modelo en el campo educativo en el que se otorgue mayor intervención a los trabajadores que ocupan los puestos de auxiliar cuidador/a, y, correlativamente, se eleve la exigencia de titulación para los mismos desde la actual de graduado escolar hasta la pretendida de técnico superior en integración social, y además que se asigne a los auxiliares cuidadores no sólo tareas sustancialmente asistenciales (fisiológicas, aseso, atención en el comedor, traslado, vigilancia) sino también educativas.

Lo que no especifica la parte actora es en virtud de qué título plantea su reclamación, porque, pese a que no lo menciona, parece que quiere ampararla en la inactividad de la Administración, a fin de que: 1º sea requisito imprescindible para el desempeño del puesto de auxiliar cuidador estar en posesión de la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) en posteriores convocatorias de concursos de traslados, concurso-oposición o inclusión y permanencia en las listas de contratación, y 2º se fijen las funciones de auxiliar cuidador, debiendo contemplarse como básicas las que se mencionan en el suplico de la demanda.

Sin embargo, no cabe incardinar la reclamación en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque para que sea exigible la actividad de la Administración por esta vía resulta imprescindible que esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes en ese caso tendrían derecho a reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Con ello se pone claramente de relieve la existencia de una voluntad legislativa orientada a restringir los supuestos en los cuales es posible reclamar por vía contencioso- administrativo una actuación material de la Administración al amparo de este régimen especial.

Y resulta evidente que en este caso no existe tal obligación de realizar una prestación concreta que haga nacer un correlativo derecho subjetivo reconocido en el ordenamiento jurídico, además de que la reclamación no puede ser encuadrada en ningún procedimiento administrativo específico, al margen del reconocimiento genérico del derecho de petición, recogido en el artículo 29 de la Constitución española y en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Es más, en ejercicio de la potestad de autoorganización el ordenamiento jurídico otorga a las Administraciones públicas un amplio margen de actuación en la organización y diseño de sus estructuras administrativas y, en concreto, en la determinación de los requisitos de acceso a los puestos de trabajo de dichas estructuras, en cuyo sentido el Tribunal Constitucional viene afirmando reiteradamente que las Administraciones públicas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el estatus del personal a su servicio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 57/1990 , 293/1993 , y 9/1995 ), añadiendo que el reconocimiento constitucional de la autonomía de los diversos entes territoriales que configuran el Estado conlleva que las entidades tengan su propia Administración pública y consecuentemente competencias en materia de autoorganización.

En ese sentido, la Comunidad Autónoma de Galicia ha optado por un determinado modelo de auxiliar cuidador, derivado del Decreto 229/2011, de 7 de diciembre, en el que se incluye esa categoría en el grupo IV (anexo II-A del convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia), y para el acceso a dicha categoría se exige la posesión de una titulación académica de nivel de graduado escolar en educación secundaria obligatoria, graduado escolar, formación profesional de primer grado o equivalente. Por tanto, el acogimiento de la pretensión planteada de exigencia de la posesión de la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) entrañaría la modificación del convenio colectivo, a fin de integrar aquella categoría de auxiliar cuidador en el grupo III (para la que se exige una titulación académica de nivel de bachillerato, formación profesional de segundo grado o equivalente). Y esa modificación del convenio colectivo debe ser el resultado de un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, no pudiendo llevarse a cabo sin más por el Consello de la Xunta de Galicia.

Aun es más, si se desease que sólo algunos puestos de la categoría de auxiliar cuidador/a (por ejemplo, los propios de los centros educativos) exigiesen el requisito de la posesión del título de técnico superior en integración social, habría que modificar la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Educación, lo que corresponde al Consello de la Xunta ( artículo 13.2.h de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia) La demandante se mueve en el terreno de lo que considera más conveniente u oportuno, poro no llega a demostrar que la opción elegida por el legislador autonómico gallego sea contraria a la legalidad.

Y en ese terreno de lo conveniente u oportuno se argumentan racionalmente por la Administración en la resolución de 28 de febrero de 2018 los motivos por los que no se va a tener en cuenta la petición de cara a ejercer sus facultades de promover a los órganos competentes los cambios solicitados, ya que: A) no resulta lógico exigir la posesión de un título concreto para una determinada categoría, porque en el ámbito público la capacidad viene determinada por la superación de los procesos selectivos, no por el título, B) las necesidades de los centros educativos están suficientemente cubiertas con la categoría actual de auxiliares cuidadores, y las funciones que le son exigibles, en relación con la titulación académica exigida y los procesos selectivos convocados hasta ese momento, C) las modificaciones de la categoría no sólo implican a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, sino que también hay puestos de la categoría de auxiliar cuidador en los otros ámbitos de la Administración General de Galicia, como la Consellería de Política Social, y D) la materialización inmediata de lo solicitado implicaría una perturbación en la organización actual de los recursos humanos, pues muchos de los que ocupaban legítimamente puestos de auxiliar cuidador/a no tienen la titulación que se reclama por los recurrentes, ni siquiera a nivel educativo, lo que obligaría a una reestructuración, redistribución y despido de empleados públicos.

Por tanto, está debidamente justificada la negativa a elevar el nivel académico exigido para la cobertura de los puestos de auxiliares cuidadores, y lo mismo cabe decir de la especificación de las funciones que se reclama, porque la definición de las tareas corresponde al ámbito de la negociación colectiva, por lo que para acceder a la petición no procede la actuación unilateral de cualquier órgano de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Así, la disposición transitoria 3ª del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG de 3/11/2008) establece: ' Mentres non se definan as funcións de cada categoría, en relación con cada posto de traballo efectivamente desempeñado, serán de aplicación as que tiña recollidas cada colectivo no seu convenio de procedencia. No caso de que se creen novos centros ou novas categorías as funcións de aplicación serán as dos centros de traballo similares da consellería a que pertencen, se isto é posible '.

Y, debido a que no están definidas, vía negociación colectiva, las funciones de cada grupo y categoría, ha de acudirse a las del Convenio colectivo del personal del Ministerio de Educación (BOE de 18 de diciembre de 1987), que en el anexo II describe las funciones de la categoría de auxiliar técnico educativo (cuidador) en los siguientes términos: ' Es la persona que, estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación de los escolares con minusvalía, atendiendo a éstos en la ruta escolar, en su limpieza, aseo, en el comedor, durante la noche y demás necesidades análogas.

Asimismo colaborarán en los cambios de aulas o servicios de los escolares, en la vigilancia personal de éstos, en las clases en ausencia del Profesor como también colaborarán con el Profesorado en la vigilancia de los recreos, etc., de los que serán responsables dichos Profesores '.

En definitiva, la atención educativa recae sobre el profesorado, incluido, en su caso, el profesorado de apoyo, esto es, los maestros de la especialidad de pedagogía terapéutica o maestros de la especialidad de audición y lenguaje, así como el profesorado que ocupe puestos de orientador, resultando cubiertas las necesidades puramente asistenciales, como la vigilancia permanente o apoyo en los desplazamientos, en el aseo o en el comedor, por el personal de la categoría de auxiliar cuidador con un nivel académico exigible de graduado escolar.

En consecuencia, las funciones que propone la parte demandante desbordan las puramente asistenciales, desnaturalizando la categoría tal como está prevista actualmente en la organización, entrañando tareas de tipo educativo que desbordarían el nivel académico exigible hasta ahora, lo que conllevaría implicaciones presupuestarias al obligar a reubicar la categoría en un grupo superior de clasificación del Convenio, de modo que repercute en las cuantías de las retribuciones.

La decisión de la Administración resulta totalmente lógica y racional, ofreciendo adecuada respuesta a lo que en la demanda se propone, lo que pone de relieve que no sólo existe la adecuada motivación, sino que queda excluido cualquier riesgo de arbitrariedad o desviación de poder, acomodándose plenamente a lo que dispone la normativa vigente en la materia.

Cierto es que los testigos peritos que han depuesto en el acto de la vista han manifestado que los auxiliares cuidadores y técnicos educativos están desarrollando actualmente labores de atención educativa a niños con necesidades educativas especiales, ampliando sus tareas asistenciales, pero el hecho de que no se regulen las exigencias de titulación y la definición de las funciones del modo que pretende la parte demandante no significa inactividad administrativa ni prestacional, y tampoco se considera que con ello se incumpla ninguna normativa o se vulnere una disposición reguladora, por lo que no puede prosperar la reclamación que se plantea.

En todo caso no cabe olvidar que la Consellería de Educación ha abierto la vía de la acreditación, en base a la demostración de años de experiencia laboral, por Orden de 29 de diciembre de 2017, lo que sin duda significa el acogimiento de alguna de las peticiones que se reclamaban en vía administrativa.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , desde el momento en que se han acogido por la Administración parte de las peticiones que en principio se habían planteado, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Visitacion (en beneficio de la asociación de ayudantes técnicos educativos 'Asate', de la que es presidenta) y doña Zulima contra la desestimación presunta, por parte de la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, de la solicitud de inclusión dentro de la familia profesional Servicios Socioculturales y a la Comunidad, de la acreditación de competencias profesionales adquiridas a través de experiencia profesional (de los auxiliares cuidadores en centros educativos) en la titulación de técnico superior en integración social (ciclo formativo de grado superior) regulado en el Decreto 73/2016, de 28 de abril, y de otras peticiones contenidas en escrito presentado el 29 de julio de 2016, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0282-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.