Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1671/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 816/2016 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1671/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 816/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 816/2016
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en el
que es parte apelante Dª Rebeca , representada por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, y partes
apeladas, la entidad 'Zurich Insurance P.L.C.' representada por la procuradora Dª Gracia Conejo Castro,
y el Servicio Andaluz de Salud, asistido por la letrada Dª Raquel Martos Ruiz, la cual se adhirió al recurso
de apelación, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia
correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 24 de Noviembre de 2015, en el recurso contencioso-administrativo nº 116/2014, Juan Antonio Carrión Calle que se tramito ante el juzgado de lo contencioso administrativa nº 2 de Málaga, interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta contra lo hoy apelados, condeno a la Administración demandada a abonar a la hoy apelante en la cantidad de diez mil euros por los daños morales ocasionados por la forma en que le fue prestada la atención medica en el Hospital Universitario Virgen de la Victoria.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 21 de Diciembre de 2015 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo, al tiempo que la codemandada Servicio Andaluz de Salud, se adhirió al mencionado recurso de apelación, en el particular relativo a la condena por daños morales, oponiéndose a lo pretendido en dicha adhesión la parte apelante.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 23 de Mayo 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución denegatoria de su pretensión de ser indemnizada en la cuantía de 399.705,03 euros por los perjuicios ocasionados por la deficiente atención medica de las lesiones ósea sufridas como consecuencia de una caída ocurrida el 16 de Enero de 2007, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque el que el perito que presento la parte, no sea especialista en traumatología, ni le inhabilita para poder emitir su informe, ni le resta valor al mismo, máxime cuando dicho informe ofrece una claridad y rigor que no se observa en el informe presentado por Compañía apelada, que ofrece una serie de errores e imperfecciones que le restan toda fiabilidad.

En segundo lugar, porque, aun cuando no se admitiese como suficiente y por sí mismo lo anterior, el todo caso, de la valoración conjunta de la prueba se evidencia que la atención medica no fue la indicada pues al presentar una herida abierta, el tratamiento médico no debió ser el ortopédico, sino el quirúrgico.

A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso, no obstante lo cual, la apelada, Servicio Andaluz de Salud, se adhirió el recurso interesando la revocación de la sentencia dictada en el pronunciamiento relativo a la condena por daños morales, por entender que no consta acreditado que la apelada hubiese estado cuatro días en los pasillos del servicio de urgencia, adhesión la que se opuso la parte apelante.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, que según se anunció, estriba en discutir el razonamiento que según ella, lleva acabo el juzgado de instancia, y en virtud del cual resta todo valor probatorio la pericial practicada por el Dr. Guillermo , por el solo hecho de no ser especialista en traumatología, cuando en realidad su informe es más claro y preciso que el presentado por la contraparte, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque en modo alguno el juzgador de instancia, ha restado todo valor probatorio a la prueba pericial del Dr. Guillermo ,por el hecho de no ser especialista en traumatología, pus si fuese así lo que hubiese procedido es su no admisión, sino que lo que dice, es que la mencionada prueba no es suficiente para desvirtuar lo razonado y resuelto por la pericial presentada por la parte codemandada y que fue elaborada por médicos especialistas en traumatología, lo cual no podía ser de otra manera, pues en orden a los requisitos establecidos para poder actuar como perito, según se establece en el art 340 de la L.E.Civil, únicamente se exige que ' posean titulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen', titulación que en el presente caso hay que referirla a la derivada de la carrera de medicina, y no a una especialidad en concreto que dentro de la medicina existen, lo que hace que la cuestión se desplace a determinar si la valoración que se lleva a cabo en la sentencia, es ajustada a derecho, lo cual, por constituir el segundo motivo del recurso, se tratara en el fundamente de derecho siguiente.



TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a a conocer sobre el segundo de los aducidos que, como se dijo estriba en determinar si la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, es ajustad o no a derecho, pues según la apelante, de la valoración conjunta de la prueba se evidencia que la atención medica no fue la indicada pues al presentar una herida abierta, el tratamiento médico no debió ser el ortopédico, sino el quirúrgico, el mismo ha de corre la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque, si por valoración conjunta de la prueba se entiende aquel procedimiento valorativo en virtud del cual, a falta de una prueba que acredite plenamente los hechos, dicha acreditación puede llevarse a cabo en base a dos o mas pruebas que se complementan entre si, de manera que los hechos quedan determinados, no se entiende a que pruebas, salvo obviamente la pericial, se refiere la parte para poder llevar a cabo dicho mecanismo de valoración, pues si se refiere a la documental, por constituir precisamente los antecedentes en base a los cuales se practican la periciales ,no es una prueba que pueda valorarse en conjunto con éstas.

En segundo lugar, porque discutiéndose como cuestión fundamental el determinar si ante la lesión que presentada la apelante - fractura supracondílea de fémur izquierdo abierta ( que produce herida externa) grado I ) si lo procedente era haber dispuesto un tratamiento ortopédico, como sostiene el perito del Dr. Isaac , o si por el contrario un tratamiento quirúrgico, como sostiene el Dr. Guillermo , la valoración de la prueba se decanta en favor de lo dictaminado por el Dr. Isaac y ello porque, porque, el que una herida sea abierta, por sí mismo no supone que hubiese desplazamiento, sino que va referida a que este abierta al exterior, lo que en el actual caso se ve corroborado por la documental fotográfica practicada, concretamente las radiografías obrantes al folio 167 del expediente administrativo y que forman parte del dictamen de dicho Dr. Guillermo , en las no se aprecia que la fractura fuese con desplazamiento, sino que estaba alineada, siendo así que, ante los antecedentes de la lesionada - poliomilitis - el tratamiento a seguir fuese el ortopédico y no el quirúrgico a la espera de que el hueso consolidase lo suficiente para poder intervenirla, no pudiendo tampoco afirmarse que dicho tratamiento quirúrgico se practicó con retraso, pues dicho retraso fue debido a un retardo en la consolidación como derivado de los antecedentes de poliomilitis de la paciente, por todo lo cual hay que concluir que la conclusión valorativa de la prueba, llevada acabo por el juzgado de instancia, es ajustada a derecho.



CUARTO: Entrando a conocer del motivo alegado por la coapelada, Servicio Andaluz de Salud, al adherirse al recurso de apelación y por el cual interesa, la revocación de la sentencia dictada en el pronunciamiento relativo a la condena por daños morales, por entender que no consta acreditado que la apelada hubiese estado cuatro días en los pasillos del servicio de urgencia, el mismo ha de ser desestimado, pues si bien es cierto de lo que se hace constar a los folios 31, 38, 41, 43, 45 y 267 del expediente administrativo pudiese concluir que la apelante fue trasladada a planta el día 17 de Enero de 2007, con lo que desaparecería el elemento factico en el sustentar la pretensión por daños morales, al constar en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología que la paciente permaneció en 'Observación' para controlar la evolución y dolor, termino éste de 'observación' que como se recoge en el informe emitido por por el Consejo Consultivo de Andalucía, hay que referirlo a 'Área de Observación ' o 'Sala de Observación' en el servicio de urgencias, pues el ingreso en planta no se produce cuando se está en dicho estado, unido a las declaraciones de los testigos en el acto de la vista - en una de la cuales declaro que pudo ver, cuando iba a recoger al marido, como la paciente estuvo los cuatro días en urgencias y no en planta, y la otra, que no llego a verla en planta, y en urgencias no la dejaron entrar - no puede sino concluirse lo anunciado y en consecuencia desestimar el motivo en cuanto a dicho particular probatorio, no pudiendo por ultimo argüirse que, aun cuando se tuviese por probado que la paciente permaneció en el Área de Observación del Servicio de Urgencias, al ser un lugar habilitado para la atención sanitaria, en donde el paciente es atendido y controlado, no se daría el presupuesto para justificar los daños morales, porque, una cosa es que la paciente haya sido atendida y controlada medicamente, y otras las condiciones en que lo fue - durante cuatro días en un pasillo, junto con otros enfermos, teniendo que soportar el ir y venir incesante de personas, propio del servicio de urgencias, ello aparte de la privación a la intimidad que todo paciente requiere y necesita -- las cuales no eran las indicadas para una persona que acude a un centro medico.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación, vista la desestimación del recurso procede condenar a la apelante al pago de las mismas, y en cuanto a las causadas por la adhesión al recurso, vista su desestimación procede condenar a su pago a la parte que se adhirió al recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, en nombre y representación indicados, y la adhesión al recurso formulada por la letrada Dª Raquel Martos Ruiz, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 24 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga, en autos nº 116/2014, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas por la apelación y a la parte adherida al recurso a las causadas por la adhesión.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.