Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1674/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 456/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1674/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 456/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 456/2017
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Málaga en el
que es parte apelante la entidad ' Chiringuitos y Franquicias S.L.', representada por el procurador D. Ignacio
Martín de la Hinojosa Blázquez, y partes apeladas la entidad ' El Muelle de Marbella S.L..', representada,
por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora
Dª Amalia Chacón Aguilar, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la
ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 20 de Diciembre de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 1.366/2014 , interpuesto por el procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto dictado el 23 de Octubre de 2014, por el Coordinador General de Hacienda y Administración Publica del Ayuntamiento de Marbella, que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de Mayo del mismo año.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 16 de Enero de 2017, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las parte apeladas que se opusieron al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 13 de Junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto antes mencionado - Decreto por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de Mayo del mismo año, que acordó la exclusión de la recurrente de la licitaron para la concesión y uso privativo del Chiringuito MAR-26 sito en la palaya del Cable -- es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque existe un error a la hora de sentar las premisas del procedimiento y las pretensiones de la parte recurrente, pues por un lado dicha parte no era la concesionaria del establecimiento, sino que lo era D. Geronimo , que no concurrió como licitador al nuevo concurso convocado una vez que las concesiones anteriores se encontraban caducadas, por otro lado porque no le es imputable el retraso que se haya podido producir en la toma de posesión de las instalaciones adjudicadas, pues el mismo es atribuible a la Administración, no pudiendo afirmarse que actuó de mala fe , y por otro lado porque, una vez que en el Acta no consta, y así se reconoce en la sentencia, cuáles fueron las deficiencias detectadas, ni a que licitador se le hizo el requerimiento, no se le puede exigir al recurrente que suministre dicha información, pues debió de ser suministrada por la Administración, pudiendo haberse acordado así como diligencia final.

En segundo lugar, porque en la sentencia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en tanto en cuanto el documento en base al cual se cometió el error consistente en que se hizo constar la cifra que aparece en el sobre nº 2, si fue aportado y así consta al folio 187 del expediente administrativo, no pudiendo exigirse otra documentación a la parte recurrente, pues la misma se encuentra en poder de terceros.

En tercer lugar, porque la sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva en la medida en que habiéndose interesado como documental la aportación por parte del Ayuntamiento del sobre nº 3, lo que resultaba crucial en cuanto con el se podría determinar si la cifra que por error apareció en el sobre nº 2 era o no la del Canon ofertado y por ello no procedería la exclusión del recurrente, el juzgado de instancia no se ha pronunciado sobre ello, no pudiendo argüirse que bien lo podría haber aportado la recurrente, pues al ser un documento privado habría sido impugnado de contrario, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como se anunció estriba en entender que no es acertada la sentencia recurrida, en cuanto que, por un lado, existe un error a la hora de sentar las premisas del procedimiento y las pretensiones de la parte recurrente, pues por un lado dicha parte no era la concesionaria del establecimiento, sino que lo era D. Geronimo , que no concurrió como licitador al nuevo concurso convocado una vez que las concesiones anteriores se encontraban caducadas, por otro lado porque no le es imputable el retraso que se haya podido producir en la toma de posesión de las instalaciones adjudicadas, pues el mismo es atribuible a la Administración, no pudiendo afirmarse que actuó de mala fe , y por otro lado porque, una vez que en el Acta no consta, y así se reconoce en la sentencia, cuáles fueron las deficiencias detectadas, ni a que licitador se le hizo el requerimiento, no se le puede exigir al recurrente que suministre dicha información, pues debió de ser suministrada por la Administración, pudiendo haberse acordado así como diligencia final --, el mismo no puede ser acogido y ello porque, en orden a si la recurrente era la anterior concesionaria, porque, si bien es cierto que la recurrente no era la anterior titular de la concesión, al constar, y así lo acredita la entidad codemandada 'Muelle de Marbella S.L.', que el concesionario D. Geronimo , procedió a suscribir con la recurrente un contrato de arrendamiento con opción de compra del chiringuito, el motivo, que se centra en negar la mala fe que le reprocha el juzgador de instancia, cae por su base pues en definitiva la recurrente no era un tercero ajeno a los hechos que se discuten, lo que se corrobora con el hecho de que en su momento interesase la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa; en orden a que no le debe ser imputado el retraso que se haya podido producir en la toma de posesión de las instalaciones adjudicadas, pues el mismo es atribuible a la Administración, porque si bien es cierto que la utilización de los medios legales en defensa de un derecho, por si mismo no es reprochable a quien los utiliza, no lo es menos que si la parte actúa contra la buena fe, y contraria a la buena fe es la conducta de quien niega toda relación con el negocio que se trataba de desalojar para dar posesión al nuevo titular, dicha utilización no se justifica, siendo así que el retraso no puede ser imputado a la Administración que por su parte, una vez que se interesa una medida cautelar a la jurisdicción , no puede ejecutar la resolución administrativa hasta que ésta se pronuncie, y en orden a la afirmación de que la parte debió de suministrar la información omitida en el Acta, con relación a las deficiencias detectadas, que la arte entiende que debió de suministrarse por la Administración, o en todo caso haberse acordado así como diligencia final, porque una vez que la frase empleada en el Acta por la Mesa de Contratación 'el resultado es el siguiente, una vez subsanadas las deficiencias padecidas en la documentación administrativa y dentro del plazo establecido al efecto', de por si no refleja que se haya producido ninguna subsanación, pues no apareciendo en el expediente la subsanación de ninguna deficiencia, mas parece una formula de estilo, la parte, si era conocedora o al menos sospechaba la existencia de alguna debió de señalar su existencia y relevancia, interesando la prueba oportuna o instando al juzgador a practicarla como diligencia final, no pudiendo, a modo de parapeto argumental, interesar la nulidad en base a la existencia de unas deficiencias sobre cuya realidad no existe indicio alguno.



TERCERO: Entrando a conocer del segundo de los motivo aducidos, por el que según se dijo la parte apelante entiende que la sentencia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en tanto en cuanto el documento en base al cual se cometió el error consistente en que se hizo constar la cifra que aparece en el sobre nº 2, si fue aportado y así consta al folio 187 del expediente administrativo, no pudiendo exigirse otra documentación a la parte recurrente, pues la misma se encuentra en poder de terceros, el mismo no puede ser acogido y ello porque, sustentándose en el hecho de que su falta de aportación obedeció a que el documento cuya omisión se le reprocha a la parte, por obrar en poder de un tercero le era de imposible aportación, porque una vez que la L.E. Civil contempla en el art 330 la posibilidad detraer al proceso un documento que obre en poder de un tercero, la parte bien pudo interesarlo así, por lo que al no haberlo hecho debe soportar las consecuencias de su inactividad.



CUARTO: Por último, en orden al tercero de los motivos alegados, que como se dijo estriba en entender que la sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva en la medida en que habiéndose interesado como documental la aportación por parte del Ayuntamiento del sobre nº 3, lo que resultaba crucial en cuanto con el se podría determinar si la cifra que por error apareció en el sobre nº 2 era o no la del Canon ofertado, y por ello no procedería la exclusión del recurrente, el juzgado de instancia no se ha pronunciado sobre ello, no pudiendo argüirse que bien lo podría haber aportado la recurrente, pues al ser un documento privado habría sido impugnado de contrario, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto-el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que lo anteriores pues, aun cuando el mismo no afecta a la incongruencia, toda vez que esta hay que referirla al contraste entre la pretensión ejercitada y lo resuelto en el fallo y no a los vicios procedimentales que se hayan podido cometer, una vez que consta que la parte bien pudo aportar el documento cuya omisión se le reprocha, no puede argüir para defender su falta de aportación que al ser un documento privado, hubiese sido impugnado por la contraparte, lo que se por si es una hipótesis que la parte supone que iba a tener lugar, pues la simple impugnación no resta valor al documento, ya que lo único que supone a la parte que lo presenta es la carga de la prueba acreditativa de su autenticidad según se establece en el art. 326 de la L.E. Civil, siendo de destacar que aun cuando no se consiguiese probar su autenticidad, ello, y así se establece el precepto mencionado no impide que el Jugador pueda valorarlo conforme a las reglas de la sana critica, por todo lo cual y dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, en la apelación, vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga, en autos nº 1366/014, confirmándola en todos sus pronunciamientos, y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.