Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 168/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00168/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 168
PRESIDENTE:
D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
D. CASIANO ROJAS POZO
Dª CARMEN BRAVO DIAZ
En Cáceres a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación nº 157 de 2.018, interpuesto por la representación de la ASOCIACION
DE TRABAJADORES AUTONOMOS DE EXTREMADURA, siendo parte apelada el SERVICIO EXTREMEÑO
PUBLICO DE EMPLEO, contra el Auto nº 65/2018 de fecha 9-07-2018, dictada en la PSS nº 122/18, tramitado
en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Mérida.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala la PSS nº 122/18. Procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado nº 65 de fecha 9 de julio de 2018.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala, el Auto de fecha 9 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Mérida y dictado en materia de medidas cautelares y subvenciones.



SEGUNDO.- Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de Octubre de 2005, o en la de 13 de Mayo del mismo año: 'la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3) De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, -no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1-, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.



TERCERO.- En materia de reintegro de subvenciones este Tribunal, con independencia del examen del concreto supuesto, tiene un criterio prevalente en otorgar la medida cautelar en los casos en los que como aquí sucede, y a la luz de los argumentos expuestos, cabe entender que concurren las circunstancias para decretar la suspensión. Los motivos expuestos en el recurso y los que de las propias presunciones se pueden llegar a entender implican adoptar la medida solicitada, máxime teniendo en cuenta además las cifras económicas que manejan las Administraciones, la que ahora se reclama que siendo objetivamente de importancia, constituye una cifra exigua dentro de las cuantías globales que la Junta destina al fomento de actividades. Ahora bien, esta Sala también posee como criterio en esta materia, la de exigir caución ya que por otra parte existen indicios relativos al incumplimiento de los requisitos que servían de base para la entrega de un dinero público y sobre todo porque correría peligro en caso de ratificarse la resolución administrativa, la devolución de lo percibido.



CUARTO.- Teniendo en cuenta todo lo anterior debe accederse a la suspensión interesada dado que frente a los concretos daños y perjuicios alegados por la parte recurrente que se producirán de ejecutarse de forma inmediata el acto administrativo impugnado, que harían perder su finalidad legítima al recurso, no se aprecia que la suspensión ocasione una grave perturbación a los intereses públicos o de tercero.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 529.3, 728.3 y 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede exigir a la parte actora que preste caución por el importe total reclamado por la Administración, incrementado en un 15%. La medida cautelar no surtirá efecto hasta que no se presente caución. La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida. No serán admisibles las fianzas personal o hipotecaria al no garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de un incidente de medida cautelar y las dudas fácticas y jurídicas que surgen en un supuesto como el presente, no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia jurisdiccional.

En fase de apelación, el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no las impone expresamente en los supuestos de estimación del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Trabajadores Autónomos de Extremadura contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida de fecha 9 de julio de 2018, y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos: 1) Revocamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida de fecha 9 de julio de 2018.

2) Se accede a la suspensión provisional de la Resolución impugnada, siempre y cuando la parte recurrente preste caución por el importe total reclamado por la Administración en la actuación administrativa impugnada, incrementado en un 15%.

La medida cautelar no surtirá efecto hasta que no se presente caución. La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida. No serán admisibles las fianzas personal o hipotecaria al no garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad exigida.

Todos los trámites para la presentación de la fianza y su estimación como suficiente se harán ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida.

3) Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en las dos instancias jurisdiccionales.

4) De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, se acuerda devolver a la parte apelante el depósito que haya consignado para recurrir en apelación.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.