Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1682/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1682/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 36/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 36/2017
interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de Octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 5, en el que es parte apelante, el Servicio Andaluz de Salud, asistido por la Letrada Dª Isabel
Alonso Calero, de Málaga, y parte apelada D. Samuel , asistido por el letrado D. Miguel Diez González,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 14 de Octubre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo Nº 336/2016, interpuesto por D. Samuel , se dictó sentencia en la que se estimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 18 de Abril de 2016 por el Director Gerente de la Unidad Directiva de los Hospitales Universitarios Regional y Virgen de la Victoria de Málaga, actuando por Delegación del Director General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se le había desestimado la pretensión de la recurrente de que le fuera reconocido el derecho a realizar como mínimo una jornada de continuidad asistencial a la semana de lunes a viernes, reconociéndole dicho derecho si como el percibo de los complementos inherentes.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 7 de Noviembre de 2016, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 23 de Noviembre de 2016.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 18 de Julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 18 de Abril de 2016 por el Director Gerente de la Unidad Directiva de los Hospitales Universitarios Regional y Virgen de la Victoria de Málaga, actuando por Delegación del Director General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se le había desestimado la pretensión de la recurrente de que le fuera reconocido el derecho a realizar como mínimo una jornada de continuidad asistencial a la semana de lunes a viernes, reconociéndole dicho derecho si como el percibo de los complementos inherentes, es ajustada a derecho, entendiéndola parte apelante que no loes y ello por cuanto que se ha interpretado y aplicado indebidamente el apartado 5.2.2 y concordantes del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de Julio de 2006, por el que se aprueba el Acuerdo de 16 de Mayo de 2006 de Meza Sectorial de Sanidad, en relación con el art 46.2.j) y art 48 de la ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, como así ha establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J, de Andalucía, Ceuta y Melilla, en su sede de Málaga en la sentencia dictada el 11 de Julio de 2016, en el recurso de apelación 1345/2005, todo lo cual debe arrastrar la estimación dl recurso de apelación y en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO: Discutiéndose si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimando el recurso contencioso administrativo, tras anular la resolución recurrida, reconoció a la parte hoy apelada el derecho a realizar como mínimo una jornada de continuidad asistencial a la semana de lunes a viernes, reconociéndole dicho derecho si como el percibo de los complementos inherentes, y teniendo en cuenta que sobre tal cuestión esta Sala se pronunció en un caso idéntico al actual en la sentencia dictada el 11 de Julio de 2016, en el recurso de apelación 1345/2015, no cabe, a los efectos de la motivación, sino reproducir lo razonado en ella que no es sino: '...Al respecto de la relación de servicios que se entabla entre la Administración sanitaria y el personal a su servicio la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud señala en su artículo primero que estamos ante una 'relación funcionarial especial', caracterizada entre otros extremos por el sometimiento pleno a la Ley y al derecho tal y como proclama el art. 4 del Estatuto Marco. Como derecho laboral reconoce al personal estatutario entre otros el derecho al percibo de retribuciones e indemnizaciones por razón del servicio que en cada caso se establezcan, clara referencia a la determinación legal del estatuto laboral del personal funcionarial y asimilado. Quiere esto decir que cualquier funcionario tiene como derechos inalienables el derecho al puesto de trabajo correspondiente a su cuerpo y categoría, y el correlativo derecho a una retribución salarial por tal desempeño, ahora bien, esto no significa que la cuantía de dicha retribución sea inmutable, pues su monto viene configurado en cada caso por disposición de Ley.

Dicho lo anterior acerca de la naturaleza de la relación estatutaria que vincula a las partes en litigio, conviene abordar el estudio de la finalidad y alcance del complemento salarial discutido. Aquí estamos ante un complemento que persigue retribuir a los profesionales de atención especializada por la extensión de la jornada laboral con de una continuidad asistencial que se desarrolla entre las 15 y las 20 horas, de lo que resultó la correlativa pérdida para los profesionales facultativos de los percibos por horas de guardia que se servían para atender el servicio fuera del horario de la jornada laboral, y que se amparó en la catalogación de tales servicios como jornada complementaria.

Para entender que deba de interpretarse como 'jornada ordinaria anual', es preciso remitirse a lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, sobre el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que en su artículo 47 señala que ' La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente.

A través de la programación funcional del correspondiente centro se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año'.

Por su parte el art. 48 del mismo texto legal sienta que 'Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.' De esta forma se concibe la continuidad asistencial como un deber para el personal sanitario que resulta de los términos imperativos del precepto examinado, que en forma de jornada complementaria apareja una retribución adicional. Esto no puede traducirse en la existencia de un derecho adquirido para el funcionario o asimilado, puede la administración en el ejercicio de sus facultades de autooganización considerar que no es precisa la imposición al personal de esta jornada complementaria por circunstancias de diferente índole, esto no quita a la vigencia del acuerdo de 18 de julio de 2006, que aprueba el acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la mesa sectorial de negociación de Sanidad cuya vigencia viene señalada para el período 2006-2008, puesto que su apartado 5.2.2 previene que el profesional 'deberá prolongar la jornada' para garantizar la continuidad asistencial siempre de acuerdo con las necesidades del servicio.

En caso de que se imponga al personal facultativo la realización de la continuidad asistencial hasta las 20 horas como máximo dos tardes a la semana, es necesario que se retribuya adicionalmente pues así viene recogido en el acuerdo mentado. Pero como advierte la sentencia apelada, se ha verificado una alteración de las circunstancias que pueden determinar en según que casos la ausencia de necesidad de prolongación de la jornada, pues por efecto de la Ley 2/2012 de 29 de junio del Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 se ha ampliado la jornada ordinaria de las 35 a las 37 horas y media, lo que evidentemente tiene repercusión en la organización de los servicios sanitarios, y este incremento de la jornada ordinaria se ha de traducir necesariamente en un decremento de las jornadas complementarias, de modo que ya no serán necesarias tantas jornadas complementarias de continuidad asistencial como antes de esta modificación confirmada por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas y laborales en el ámbito de la Junta de Andalucía.

Si el servicio no precisa del mismo volumen de jornadas complementarias para garantizar la continuidad asistencial, no se generará el derecho al complemento retributivo. No existe contradicción entre la norma legal que amplia la jornada ordinaria y el acuerdo de 18 de julio de 2006, el complemento subsiste, lo que ha menguado es la necesidad de aplicar jornadas complementarias a cuya prestación venía obligado el profesional.

Este decremento de la necesidad de jornadas complementarias se ha de entender vinculada a la potestad de autoorganización se enmarca en el ámbito de las denominadas potestades administrativas discrecionales, que son aquellas en las que la norma no determina taxativa o agotadoramente la solución que debe adoptarse en un supuesto de terminado, sino que entrega a la Administración la faculta de decidir entre varias alternativas igualmente legales o justas, o como ha sido definido por la jurisprudencia y doctrina, entre indiferentes jurídicos.'. Ese ámbito de decisión discrecional 'no se encuentra exento de control de legalidad sino que se somete a control a través de diversas técnicas jurídicas entre las que destacan la interdicción de la arbitrariedad, el control de los elementos reglados del acto, la existencia de los hechos determinantes del acto discrecional y la desviación de poder.

Frente a esta facultad de autoorganización no puede oponerse con éxito la pretendida existencia de un derecho adquirido, que no puede admitirse en el marco de una relación estatutaria como la de autos.

Dos presupuestos avalan la solución dada por el órgano de instancia, de un lado la modificación por vía legal del marco estatutario con la ampliación de la jornada ordinaria que se justifica en base a razones superiores de orden presupuestario y que ha afectado al conjunto de la función pública en el tránsito por un período de severa crisis financiera y restricciones presupuestarias, y de otro lado la consabida facultad de autoorganización del servicio sanitario público, que dada la anterior circunstancia ha prescindido de determinadas jornadas complementarias que ya no son necesarias para la adecuada prestación continuada del servicio, en cuyo ejercicio no se ha cuestionado que la administración sanitaria haya incurrido en ningún fenómeno de arbitrariedad o desviación de poder, por lo que sólo podemos, de acuerdo con lo razonado por el Juez a quo, desestimar el recurso de apelación planteado.



TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la desestimación del recurso, procede condenar al pago de las mismas a la parte recurrente, no así a las causadas en el recurso de apelación sobre las cuales, al haber prosperado el recurso de su nombre, no procede hacer especial pronunciamiento Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia dictada el 14 de Octubre de 2016, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 5 de Málaga, en autos nº 336/2016, y en consecuencia, revocándola en todos sus pronunciamientos, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución anteriormente mencionada, todo ello con condena a la parte recurrente al pago de las cotas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.