Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1687/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 608/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1687/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 608/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORAS/ES:
PRESIDENTE
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO Sección Funcional 2ª
________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 608/2018, interpuesto por don
Andrés , en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, asistido por el Letrado Sr. Sánchez
Fernández, frente a resolución de la Dirección General de la Policía Nacional del MINISTERIO DEL INTERIOR,
Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 14/08/2018 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policía Nacional.



SEGUNDO.- El recurso es admitido en Decreto de 8/10/18 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 27/12/18, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia por la que se declare: 1.- la nulidad del acto impugnado, 2.- Se condene a la administración a estar y pasar por dicha resolución debiendo abonar el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante las vacaciones anuales reglamentarias de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, y abono de los intereses legales desde que se concretó la petición en vía administrativa.

Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, lo efectúo con escrito recibido el 20/02/19, donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo y confirmando la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- En Decreto de 21/02/19 es fijada la cuantía del recurso en 480 euros.

Recibido el pleito a prueba en auto de igual fecha, admitidas y tenidas por practicadas las que en el mismo constan, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 4/03/19 y por la parte recurrida a 4/04/19, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo con diligencia de 8/04/19, teniendo lugar el mismo pasado día veintidós.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, que desestima la solicitud realizada por el ahora recurrente de abono del complemento de turnos rotatorios durante el periodo de las vacaciones anuales reglamentarias de los últimos 4 años 2015, 2016, 2017 y 2018.



SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis: - El fondo del presente recurso es determinar si a pesar de no haber desarrollado su cometido profesional por motivo de los descansos vacacionales reglamentarios, debió haber cobrado la compensación por turnos rotatorios que venía percibiendo con normalidad.

La respuesta a juicio de esta parte es que sí debió percibir dicho complemento. Para llegar a esta conclusión analizaremos en primer lugar la naturaleza jurídica del complemento de productividad, que venía definido en el apartado c) del artículo 23.3 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada 'a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Este concepto viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1988 sobre retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que establece que el complemento de productividad estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunde en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984. Esta normativa, completada con lo dispuesto en el artículo 25.1o. E) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994 y los artículos análogos que las sucesivas leyes de presupuestos contiene respecto al mismo nos permite concluir que el complemento de que se viene haciendo mérito se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contempladas a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.

Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones o periodos. Ello implica que el funcionario no pudiera percibir el referido complemento al encontrarse de baja.

- Pero ocurre que la Dirección General de la Policía, insertó en la Orden General Número 204 del día 18 de noviembre de 1991, los criterios establecidos para la aplicación de la productividad, que se han basado en circunstancias organizativas/funcionales, determinación de las áreas de actividad policial con una mayor carga de trabajo, plantillas donde se percibe una mayor demanda social del servicio de seguridad, esto es, complejidad policial, demanda social y espacio territorial donde se lleva a cabo la función policial y en base a estos criterios se establecieron cuantías fijas para diversos contingentes de funcionarios según el área policial a que pertenecen y lugar de destino. Y por instrucción de 3 de agosto de 1992, reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado segundo de la misma, que se considerarán preceptores de tal complemento determinadas plantillas y puestos de trabajo y en el apartado tercero de la propia instrucción se indica 'la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos periodos de tiempo'. De estas escuetas previsiones podemos sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro derecho, como un componente retributivo no periódico, de carácter personalista y subjetivo, no ligado directamente con el desempeño de un concreto puesto de trabajo sino relacionado con el trabajo directamente desarrollado, con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, en calidad o en cantidad, y, en fin, encaminado a premiar o compensar el particular celo del funcionario, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una manera tal que ha quedado completamente desvirtuado en sus características, de manera que lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es. Al margen de estas circunstancias, no podemos soslayar el hecho de que la propia regulación que la administración demandada ha dado al complemento de productividad contempla situaciones en las que se genera el derecho a la percepción del mismo aunque no exista correlativa prestación efectiva de servicios. En efecto, en la instrucción antedicha, y en el párrafo segundo de su apartado tercero, se dispone que no percibirán el complemento, con referencia a cada mes, los funcionarios que hayan estado de baja más de tres días, salvo que dicha baja obedezca a vacación anual o permiso reglamentario o a enfermedad por acto de servicio. Es decir, en base a esta previsión la DGP está obligada a abonar mensualmente en su cuantía íntegra, y cuando se desempeñe el puesto de trabajo que le tenga asignado, el complemento de productividad, pese a que medien situaciones de ausencia al trabajo por vacaciones, permisos por matrimonio, asuntos propios, traslado del domicilio habitual, asistencias a cursos, cumplimiento de deberes inexcusables o asistencia a exámenes. Si en estos supuestos se abona el complemento de productividad no se entiende porque en situación de baja por enfermedad no se hace lo mismo, cuando son ausencias al trabajo evidentemente involuntarias.

- Partiendo de la base de que la DGP ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que del mismo ha efectuado, al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo, no podemos dejar de significar que la misma se ha autoimpuesto un determinado régimen jurídico que no es otro que el mismo que existe en nuestro derecho para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo. No podemos perder de vista que esta norma reglamentaria debe salvaguardar en todo caso el principio de jerarquía normativa, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, salvaguarda que en este caso no se produce al ser contraria la previsión que la Instrucción contempla a lo dispuesto en una norma con rango de ley. Tal y como resolvió nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 1999 dictada en un recurso de casación en interés de ley '... nada puede obstar a que, reconocida por la administración la procedencia del complemento de productividad en los dos supuestos mencionados en que no hay prestación efectiva de trabajo (supuestos que eran las vacaciones anuales reglamentarias y los permisos de hasta seis días al año por asuntos propios), resulta aplicable el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, a cuyo tenor se mantiene la plenitud de derechos económicos en los supuestos de licencia por enfermedad por el tiempo que se menciona, que permaneció de baja por accidente en acto de servicio.

- Dicha argumentación, que es válida para el complemento de productividad, lo es también para el complemento de turnicidad. El acuerdo Administración- Sindicatos policiales de 27 de Febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del acuerdo ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de horarios, aprobados por acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de Febrero de 1995, reconoció al personal del cuerpo nacional de policía una gratificación de 15.000 Ptas. íntegras mensuales para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1,50 y 1,25 fijados en el citado punto séptimo a las jornadas festivas y nocturnas realizadas en turnos rotatorios de servicios. El dicente cumple todos los criterios indicado en dichas normas para la percepción del complemento de turnicidad en el periodo en que se encontraba de periodo vacacional.

- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, Sección cuarta, dictada en el recurso 265/2017, dictada en supuesto idéntico al aquí planteado indica ' Resulta dudosa la base jurídica elegida por la administración para negarse a abonar la cantidad reclamada, puesto que es normal pensar que la instrucción dictada por los Subdirectores Generales Operativos y de Gestión y Recursos humanos de 22 de marzo de 1998 ha sido superada por los acuerdos sobre jornada laboral y aspectos retributivos ligados a la misma resultado de la negociación colectiva de condiciones de trabajo en el seno del Cuerpo Nacional de Policía, dada la presumible vocación de estos últimos de establecer un nuevo marco regulador de esta materia, sin las restricciones del pasado, o asumiendo éstas solo expresa y puntualmente'. ' Que en todo caso y a estas alturas, la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 (Roj: STS 2642/1996 ) en la que se ampara la instrucción carece de idoneidad para justificar la denegación de los haberes reclamados. En efecto, en una ya larga serie de sentencia dictadas fallando recursos contra resoluciones denegatorias de la solicitud relativa al reconocimiento de derecho a percibir la retribución en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, durante el periodo en que los funcionarios afectados permanecieron de baja por enfermedad, esta sala, tras revisar las disposiciones reguladoras de la ordenación retributiva de los miembros del cuerpo nacional de policía, ha concluido que la compensación por trabajar en la modalidad de turnos rotatorios se reconoce y percibe en concepto de productividad, sin perjuicio de señalar la desnaturalización en que se puede haber incurrido al normalizar su devengo'. La propia Sala a que me dirijo también ha tenido oportunidad de pronunciarse en multitud de ocasiones sobre este mismo supuesto, declarando siempre el derecho de los funcionarios a percibir la compensación por realización de turnos rotatorios en los periodos de baja por enfermedad.

- Por último, y tal y como se señala en la sentencia que venimos invocando, hemos de indicar que no cabe una solución a la cuestión planteada a espaldas del ordenamiento jurídico comunitario, por tal razón, resulta indispensable recordar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, párrafo primero, de la Directiva 2003/88 significa que, durante las vacaciones anuales en el sentido de esta directiva, debe mantenerse la retribución o, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria para dicho periodo de descanso, por consiguiente, el cálculo de la compensación económica por vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas debe efectuarse del mismo modo que el cálculo reservado a la retribución ordinaria.

Según el artículo 1.3, la directiva 2003/88/CE se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la directiva 89/391/CEE, cuyo ámbito de aplicación, por otro lado, alcanzaba a las actividades específicas de la función pública a que se consagran las fuerzas armadas o la policía, cuando no fuere incompatible de manera concluyente con sus particularidades, pero es claro que la composición de las retribuciones del periodo vacacional no incide en el funcionamiento de un instituto armado de carácter civil, ni pone en entredicho o condiciona el ejercicio de la autoridad armada que le compete en defensa de la seguridad pública.



TERCERO.- La defensa de la Administración opone: - La discusión se centra en si el funcionario tiene derecho a percibir la compensación establecida por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios durante el mes en que se encuentra de vacaciones.

Alega el recurrente que la prestación de servicios a turnos rotatorios no es un servicio extraordinario, sino un servicio prestado en jornada ordinaria, por lo que es una circunstancia inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario, de modo que, si lo compensado es la penosidad del horario, en realidad nos encontramos ante un complemento específico de devengo mensual y periódico, de modo que las ausencias justificadas, vacaciones o permisos no impiden que deba percibirse. Por ello considera que debe seguir percibiéndose la compensación aunque el funcionario esté de vacaciones El Acuerdo Administración- Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, reconoció al personal del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 15.000 pesetas integras mensuales para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1'50 y 1'25 fijados en el citado punto séptimo a las jornadas festivas y nocturnas realizadas en turnos rotatorios de servicio.

De conformidad con las previsiones contenidas en el citado Acuerdo de 27 de febrero de 1996 la cantidad íntegra mensual de 15.000 pesetas (90 euros) solo puede ser devengada cuando se cumplen las condiciones siguientes: a) Que se produzca un exceso de horas derivado de la aplicación de los mencionados índices correctores; b) que dichos índices correctores sean aplicados a las horas nocturnas y festivas trabajadas en los servicios que exijan ser prestados de forma permanente en cinco turnos rotatorios sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, y, c) que dichos turnos rotatorios se realicen indistintamente en alguna de las cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre, o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, siendo el turno de mañana de 08:00 a 15:00 horas, el de tarde de 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 08:00 horas.

Asimismo, en las Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, de 22.03.1998, se establece que ' el personal de Cuerpo Nacional de Policía que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996), durante el período de disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias.' Posteriormente, la cantidad de 90'15 euros mensuales se redujo a 85'65 euros como consecuencia de la aplicación de la reducción del 5% para las retribuciones de los empleados públicos impuesta por el RD Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

No obstante, el Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos policiales de 18 de diciembre de 2015, ha elevado el importe de la compensación por la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios a 120 euros mensuales.

La cuestión está resuelta por la STS 03.05.1996 (recurso de casación en interés de ley 4739/1993) que fijó como doctrina legal que ' los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía.' Dicha gratificación (FJ 1o de la citada Sentencia) se percibía ' por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados.' Como puede verse, la gratificación indicada es el antecedente directo de la que nos ocupa en este proceso, por lo que no hay duda de que el criterio que debe aplicarse es el mismo, ya que la doctrina legal fijada en los recursos de casación en interés de ley vincula 'a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional' ( art. 100.7 LJCA en su redacción hasta la reforma efectuada por la LO 7/2015, de 21 de julio).

Por ello, una muy reiterada jurisprudencia ha venido denegando el derecho de los funcionarios a percibir esa gratificación durante los períodos de vacaciones. Así, la STSJ País Vasco 08.06.2011 (recurso 306/2009) señalaba que ' en los términos en que se plantea el debate por la parte recurrente, la cuestión está resuelta en la STS 3.5.96 . Y éste es el criterio que se mantiene en STSJ Madrid 31.7.08 (re. 4629/2004 ), STSJ Madrid 13.11.08 (rec. 31/07 ) STSJ Extremadura 28.5.08 (rec. 528/2008 ), STSJ Extremadura 25.9.08 (rec.1260/2006 ) entre otras, e implícitamente, en las STSJPV de 29.10.07 (rec. 231/2006 ) y STSJPV de 28.9.07 (rec. 246/06 ), que diferencia, tras los Acuerdos de 2003 que posibilitan la percepción simultánea del complemento de productividad y de la gratificación por turnos rotatorios, entre la percepción del complemento de productividad durante el período vacacional, y la gratificación por 'turnos rotatorios' cuya 'norma de aplicación impide expresamente que se devenguen en ése período'' (en el mismo sentido, SSTSJ País Vasco 03.03.2011 [recurso 232/2011] y 22.07.2010 [recurso 548/2010], entre otras muchas).



CUARTO.- La cuestión sometida a la consideración de la Sala ya fue resuelta en sentido desestimatorio del recurso en la sentencia n º 686/2019, de 25 de febrero, recurso 346/2017, cuyo FD 1º dice: ' ...
PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 9 de Marzo de 2017 por la Dirección General de la Policía, en la que se desestimó la solicitud de la parte recurrente de que le fuese abonada la cantidad correspondiente por el concepto de tunos rotatorios devengada durante el mes de vacaciones del año 2016, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello porque, sin desconocer que en principio pudiese entenderse que dichas retribuciones encuentra necesitada de un trabajo real y efectivo, lo que no se da en el supuesto del mes de vacaciones, al haberse interpretado la mencionada retribución en un sentido expansivo asimilándola al complemento de productividad y especifico, que se devengan incluso en el mes de vacaciones, nada obsta a que se asimilen a dichos efectos, por lo que intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declarase el derecho a percibir las cantidad devengada por el concepto turnos rotatorios durante el mes de vacaciones.

A todo ello se opuso la parte recurrida que, haciendo suyos los razonamientos que constan en la resolución recurrida, intereso la desestimación del recurso.

Pues bien, la pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida y ello no solo porque la asimilación y tratamiento que se le ha dado a la retribución por el concepto de turnos rotatorios, llegando a asimilarlos al complemento específico y al de productividad, no puede ser tan expansivo como la parte pretende, pues ello supondría una completa desnaturalización del concepto, sino porque al haberse resuelto por el T. S. en sentencia dictada el 3 de Mayo de 2006 , no cabe sino estar a lo resuelto en ella, que no es sino que '(...)Del artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1 .964 , cuyo contenido ha sido transcrito literalmente, y de la expresión que en el mismo se contiene de 'vacación retribuida' no se deduce, sin más, el principio general que trata de extraer la sentencia frente a la que se deduce el presente recurso de que el disfrute de vacaciones no puede acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. En cambio, del bloque normativo que alega el Abogado del Estado se deduce que, efectivamente, para el legislador son conceptos distintos las vacaciones y los permisos. La Sección 2ª del Capítulo VI del Título III del Texto Articulado de referencia, lleva como rúbrica la de 'vacaciones, permisos y licencias' y regula en el artículo 68 las vacaciones y en el artículo 70 regulaba los permisos, y decimos que regulaba porque tal artículo ha sido derogado expresamente por la Ley 30/1984) de Medidas de Reforma para la Función Pública , que en su artículo 30 regula las diversas causas que justificadas podrán dar lugar a la concesión de los permisos.

Sexto.- La gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 ) que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del núm. 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. De ello se deduce, también, que no podría invocar el funcionario derecho a percibirla durante el período de vacaciones.

El Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en su apartado 1.1 establecía: ' A partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados '.

El recurrente hace referencia al Acuerdo de 22.2.92, en el apartado 1.1., con la misma redacción, según transcribe en su demanda. Este planteamiento no puede sino llevar a la desestimación del recurso interpuesto, puesto que resulta de aplicación la doctrina antes expuesta.

Como se indica por el Abogado del Estado el 27.2.96 se suscribió un Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales, en desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20.2.95. Y se dictan las Instrucciones del Subdirector Gral. Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos de 22.3.98 sobre criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios. Por la Dirección General de la Policía se dictó la Instrucción de 23.1.98.

Debemos señalar que la STS 17.10.08) (rec. 5738/2003 - Pte. Sr. González Rivas) concluye que no se trata de disposiciones de carácter general, y que se limitan a orientar la actividad de los órganos subordinados, sin pretender regular normativamente la conducta de los ciudadanos, por lo que carecen de valor normativo.

Según se expone por el Abogado del Estado el 11.12.03 se suscribió un nuevo Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del CNP sobre las compensaciones por la prestación de servicios a turnos rotatorios, que según se sostiene mantiene las anteriores Instrucciones. Y se sostiene que se mantiene el criterio establecido en la STS 3.5.96 , dictada en recurso de casación en interés de Ley.

Como hemos expuesto, en los términos en que se plantea el debate por la parte recurrente, la cuestión está resuelta en la STS 3.5.96 . Y éste es el criterio que se mantiene en STSJ Madrid 31.7.08 ), STSJ Madrid 13.11.08 , STSJ Extremadura 28.5.08 , STSJ Extremadura 25.9.08 , entre otras, e implícitamente, en las STSJPV de , y STSJPV de 28.9.07 ) , que diferencia, tras los Acuerdos de 2003 que posibilitan la percepción simultánea del complemento de productividad y de la gratificación por turnos rotatorios, entre la percepción del complemento de productividad durante el período vacacional, y la gratificación por 'turnos rotatorios' cuya 'norma de aplicación impiden expresamente que se devenguen en ése período'...' Sin embargo, la recomposición de esta Sección ha posibilitado un reestudio de la cuestión, para alinearnos con el criterio ampliamente mayoritario de otros Tribunales, que también han varado su criterio, con argumentos que asumimos, con base a la normativa de la Unión Europea y sentencias del TJUE.

En este sentido la sentencia 167/2019 del STSJ de Madrid del 01 de marzo de 2019, Recurso: 547/2017, cuyo FD 2º dice: '.... La controversia que este proceso suscita ha sido recientemente objeto de Sentencia nº 472/2017 dictada en el Recurso nº 949/2017 en fecha 15 de Diciembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ; y por Sentencia nº 123/2018 dictada en fecha 28 de Febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Si bien ninguna de las referidas sentencias vinculan a este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sí hemos de reconocer que la fundamentación jurídica de la sentencia estimatoria del País Vasco es plenamente compartida esta Sección 7ª del TSJM, y por consiguiente, dado que ha cambiado la composición de esta Sala, habiéndonos replanteado la cuestión, hemos decidido cambiar el criterio sostenido en las Sentencias de fecha 16 de Febrero de 2018 dictada en el Recurso nº 66/2016 y de la Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2011 dictada en el Recurso nº 206/2009 , así como en otras muchas que huelga reproducir.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión ' vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ' vacaciones anuales' en el sentido de la propia Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C- 350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

La referida Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las Sentencias Robinson- Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60). La disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la Sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.

Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede concluir que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos, sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21).

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22); y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la Sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de Julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15 , 'los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartados 34 a 36, y de 12 de Junio de 2014, Bollacke, C-118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 28)', y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones'.

EL FD 3º añade: ' Atendiendo a los criterios establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de ' turnos rotatorios' a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

En tal sentido, conviene recordar que esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001 (referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa) , que ' la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero , semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de vacaciones que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado.

En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de ' turnos rotatorios' percibido por la recurrente en las anualidades que reclama, referidas a los años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996 , pero teniendo en cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7 º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas a la recurrente las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de ' turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias, en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, la misma prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad'.

EN el mismo sentido, del mismo TSJ de Madrid sentencias: de 18 de marzo de 2019 Recurso: 406/2017; del 18 de marzo de 2019, Recurso: 456/2017; del 08 de febrero de 2019, Recurso: 366/2017; del 04 de octubre de 2018, Recurso: 333/2017.

También cabe citar las sentencias del TSJ de Cataluña: del 28 de junio de 2018 ( ROJ: STSJ CAT 5544/2018, Recurso: 80/2017, con cita de varias.

Por tanto, el recurso debe ser estimado, con reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos pedido.



QUINTO.- La existencia de razonables duda de derecho que ha llevado a cambios de criterios en diversos Tribunales, implica que no proceda la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de don Andrés , declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución Dirección General de la Policía Nacional que desestima la solicitud realizada por el ahora recurrente de abono del complemento de turnos rotatorios durante el periodo de las vacaciones anuales reglamentarias de los últimos 4 años 2015, 2016, 2017 y 2018, debiendo la Abministración abonar el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante las vacaciones anuales reglamentarias de esos años, y abono de los intereses legales desde que se concretó la petición en vía administrativa.



SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.