Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2016 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1 ALBACETE
SENTENCIA: 00169/2018
Recurso de apelación nº 76/2016
Juzgado Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN 1ª
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López
Iltma. Sra. Dª. María Prendes Valle
S E N T E N C I A Nº 169
En Albacete, a 4 de junio de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-
La Mancha, los presentes autos número 76/2016 del recurso de Apelación seguido a instancia del
AYUNTAMIENTO DE COBEJA representado por la Procuradora Sra. González Velasco, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo de fecha 30-9-2015 , número 270/2015,
recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 332/2011, y como parte apelada la
mercantil INSTALACIONES DEPORTIVAS MANCHEGAS, SLU, que ha estado representado la Procuradora
Sra. Navarro Gabaldón, sobre contratación pública; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel
Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo de fecha 30-9-2015 , número 270/2015, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 332/2011. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Instalaciones Deportivas Manchegas S.L.U. contra el silencio administrativo del Ayuntamiento de Cobeja ante la reclamación formulada por la entidad mercantil Instalaciones Deportivas Manchegas S.A. en escrito de fecha de entrada en dicho Ayuntamiento de 11-12-2009 reproducido por otro escrito remitido por burofax con acuse de recibo y certificación de texto de fecha 20-4-2011 para que fuera abonada a la entidad mercantil la cantidad de 43.968,35 euros en concepto de principal más los correspondientes intereses procedentes, y en consecuencia, condenar al Ayuntamiento de Cobeja al pago a la entidad recurrente de la cantidad de 41.511,94 euros en concepto de principal más los intereses legales, sin costas.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 30 de mayo de 2018 a las 11,00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo de fecha 30-9-2015 , número 270/2015, recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo número 332/2011 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Instalaciones Deportivas Manchegas S.L.U. contra el silencio administrativo del Ayuntamiento de Cobeja ante la reclamación formulada por la entidad mercantil Instalaciones Deportivas Manchegas S.L.U. en escrito con fecha de entrada en dicho Ayuntamiento de 11-12-2009 reproducido por otro escrito remitido por burofax con acuse de recibo y certificación de texto de fecha 20-4-2011 para que fuera abonada a la entidad mercantil la cantidad de 43.968,35 euros en concepto de principal más los correspondientes intereses procedentes, y en consecuencia, condena al Ayuntamiento de Cobeja al pago a la entidad recurrente de la cantidad de 41.511,94 euros en concepto de principal más los intereses legales, sin costas.

La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil accionante, adjudicataria con fecha 7-12-2005 por el procedimiento negociado de las obras para la construcción del Pabellón Polideportivo tipo B del Ayuntamiento de Cobeja (Toledo), siendo promotora de las obras la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y el precio para la construcción de las obras contratadas de 458.000 euros con IVA incluido. La resolución recurrida, aplicando la teoría del enriquecimiento injusto condena a la Corporación demandada a que abone a la actora la suma de 41.511,94 euros por una serie de incrementos o excesos de obras de acuerdo con el dictamen del perito judicial Sr. Virgilio . En la apelada se descarta que se hayan incluido entre los incrementos de obra ajustados y determinantes de la reclamación efectuada las mejoras pactadas en el contrato consistentes en la construcción de cuatro vestuarios, que no son objeto de reclamación como precio añadido al Ayuntamiento. Dichas mejoras fueron tales y no se cobraron ni se pretendieron, no formando parte de la reclamación efectuada. En cuanto a los incrementos o excesos de obra certificados en la liquidación final de la obra por D. Teodosio dentro de las previsiones del R.D.

1098/2001, de 12 de octubre obedecen según el criterio del mencionado perito judicial a que las modificaciones de la obra que se recogen en la liquidación final están justificadas por razones de imperativo normativo vigente, de subsanación de deficiencias del proyecto de ejecución y por una mayor funcionalidad del pabellón. En cuanto al pago de los intereses no se reconocen desde la fecha de la liquidación final de 27- 11-2006 ni desde la factura de 28-12-2006 de cuya fecha de entrada en el Ayuntamiento no existe ninguna constancia sino desde el momento de la reclamación cierta que se efectuó el 11-12-2009.

El recurso de apelación interpuesto por la Corporación demandada se apoya y articula en los siguientes motivos de impugnación: 1º Falta de motivación y error en la valoración de a prueba. No se da respuesta en la sentencia a la cuestión de cuáles fueron las pruebas en las que se apoya la apelada para considerar que los excesos o incrementos reclamados fueron autorizados por el Ayuntamiento demandado. Se añade que la valoración de la prueba es errónea, teniendo en cuenta las equivocaciones cometidas por el perito judicial a la hora de redactar su informe según los conceptos que se detallan en el contenido del recurso presentado.

2º Indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que no se ha practicado la prueba consistente en la declaración del testigo D. Teodosio ni la diligencia final solicitada por la apelante en su escrito de conclusiones consistente en que por parte del perito judicial se aportase la factura y el resguardo de transferencia de los trabajos realizados por parte de la empresa UNICONTROL.

3º Por último, se aduce la incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto que la misma no se pronuncia sobre la extemporaneidad del recurso ya que si la acción ejercitada es la del art. 29.2 de la LJCA se habría interpuesto fuera del plazo de los dos meses señalado por el art. 46.2 de la LJCA .

La parte demandada se opone a la estimación del recurso mostrándose conforme con la sentencia apelada y solicitando la confirmación de la misma por sus propios fundamentos. Niega la extemporaneidad del recurso, la supuesta indefensión cometida, afirmando y sosteniendo que la valoración de la prueba es totalmente correcta.



SEGUNDO.- La Sala debe refrendar los acertados fundamentos de la sentencia apelada cuya aceptación, con la salvedad a la que se hará mención, bastaría para rechazar el recurso de apelación presentado.

Examinando los motivos que se refieren a las deficiencias de carácter formal que se atribuyen a la apelada y comenzando por la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse practicado la prueba testifical interesada y la aportación del resguardo o factura solicitado al perito para poder aclarar y determinar la persona que hizo los pagos a la empresa UNICONTROL, no cabe estimarlos por cuanto la declaración del testigo Sr. Teodosio , arquitecto y director facultativo de la obra, se admitió y llevó a cabo en esta segunda instancia. Por otro lado, y en cuanto a los resguardos y facturas que se requirieron y solicitaron como diligencia final al perito judicial para demostrar quién pagó y contrató a la empresa UNICONTROL de la que el Sr. Virgilio se sirvió para realizar su dictamen en cuanto a las deficiencias que presentaban las instalaciones eléctricas de la obra, sospechando que el pago de dichos honorarios los había satisfecho el representante legal de la parte actora, no hay ninguna razón para admitir tal sospecha. Si la parte creía que existía causa que comprometiera la imparcialidad del perito, ante su negativa a admitir los pagos de la parte que le propuso como tal, debió haberlo recusado en la forma prevista por los arts. 124 a 128 de la L.E.C ., pero no lo hizo en ninguna de las formas legalmente previstas, de manera que la prueba resulta impertinente para cuestionar la imparcialidad del perito a través de un cauce o vía que resulta a todas luces inidóneo.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso, si bien es cierto que este motivo de impugnación no fue tratado en la apelada, lo que supone la desestimación del mismo, aunque no sea de manera explícita, nada impide que pueda ser abordado con plenas garantía de conocimiento y jurisdicción en esta alzada a la vista de las alegaciones y posicionamiento de las partes. Tratándose de una reclamación de pago de cantidades ante el silencio de la Administración por las solicitudes planteadas a través de los distintos escritos a los que se hace mención en la apelada como el de 11-12-2009 y 20-4-2011, debe resultar de aplicación lo previsto en el art. 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público según la modificación introducida por la Ley 15/2010 que establece lo siguiente: 'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.» Pues bien, atendiendo a dicho precepto la reclamación no se puede considerar extemporánea. Conviene destacar que la sentencia del T.S. de 7-11-2011, recurso 1085/2011 , permite la aplicación de dicha disposición a reclamaciones relativas a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor en los siguientes términos: 'Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos'.

En nuestro asunto la reclamación, una vez vencidos los plazos de pago sin realizarlos, se efectúa el 18 de abril de 2011 (documento 2 de la demanda), no habiéndose atendido la reclamación en el plazo de un mes se abre el de los dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el art. 46.2 de la LJCA . Dicho plazo de dos meses vencía el 18 de julio de 2011 pero como quiera que la interposición del recurso tuvo lugar el 21-6-2011 el recurso está en plazo.



TERCERO.- En último lugar y en cuanto a la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba le falta toda la razón a la apelante en su alegato.

La sentencia está suficientemente motivada, apoyándose en la objetividad del informe pericial D. Virgilio el cual da cumplida respuesta a todos los interrogantes que la apelante plantea en su recurso a través de su detallado y exhaustivo informe. En el mismo se desbaratan los argumentos planteados por la recurrente de que se han tratado de facturar obras en vestuarios que eran mejoras del contrato y que como tales no se podían cobrar. Por otra parte, también se desecha que estuviésemos ante incrementos o excesos de obra ejecutados por cuenta y riesgo del contratista, sino que fueron aprobados por la promotora y el director de la misma Sr.

Teodosio por iniciativa o decisión de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha como dueña del pabellón deportivo que se estaba ejecutando y a petición del Ayuntamiento que las encargaba. Tales incrementos de obra no entran dentro de la variaciones que permite el art. 160 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que dispone lo siguiente: 'Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.

2. Las variaciones mencionadas en el apartado anterior, respetando en todo caso el límite previsto en el mismo, se irán incorporando a las relaciones valoradas mensuales y deberán ser recogidas y abonadas en las certificaciones mensuales, conforme a lo prescrito en el artículo 145 de la Ley, o con cargo al crédito adicional del 10 por 100 a que alude la disposición adicional decimocuarta de la Ley, en la certificación final a que se refiere el artículo 147.1 de la Ley, una vez cumplidos los trámites señalados en el artículo 166 de este Reglamento. No obstante, cuando con posterioridad a las mismas hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el artículo 146 de la Ley, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada. Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.' Ahora bien, el hecho de que no se haya llevado a cabo una modificación formal del contrato de acuerdo con las estipulaciones del mismo y con arreglo a lo pactado no debe impedir que no pueda prosperar la reclamación al amparo de la doctrina del enriquecimiento injusto reconocida entre muchas sentencias en las de 11-5-2004, recurso 3554/1999 , y 12-12-2012 , a las que se alude en la apelada y cuya justificación en cuanto a su aplicación al caso está suficientemente explicada en la resolución dictada en la instancia.

Se trata de incrementos comprobados por el perito judicial D. Virgilio . Por otra parte, también el director facultativo de las obras, arquitecto Sr. Teodosio , confirma la liquidación final de la obra de fecha 27-11-2006, que se acompaña con el escrito de la demanda. Declara en su comparecencia ante la Sala como testigo que tales obras obedecieron a encargos de la Alcaldía de la Corporación demandada y siguiendo sus directrices y contando siempre con su aprobación. En dicha liquidación firmada por el arquitecto y el aparejador o arquitecto técnico y la constructora, se recoge una cantidad de 43.968 euros, próxima a la dictaminada por el perito judicial. Por si fuera poco, el propio arquitecto municipal Sr. Florentino en el informe de 13-2-2012, como documento nº 1, acompañado a la contestación, realiza una liquidación de la obra descontando el importe de los vestuarios y sus equipamientos, que alcanza la suma de 25.261,06 euros por unidades no abonadas, con lo cual viene a admitirlos cuando afirma ' De lo que se trata en el presente informe no es entrar a comprobar la realidad de las diversas unidades de obra, la corrección de las mediciones o los precios de las mismas, sino únicamente descontar todas aquellas que se refieren a los dos vestuarios extra y a sus equipamientos, porque se entiende que formaban parte de la mejora propuesta por la empresa constructora en su oferta económica.' En definitiva, el recurso no puede prosperar, debiendo desestimarse, en consecuencia.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte recurrente en la cuantía de 1000 euros por los honorarios de letrado de conformidad con lo previsto en el art.

139 de la LJCA con exclusión del IVA correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos las costas procesales causadas a la parte apelante en la cuantía de 1000 euros por los honorarios de letrado y con exclusión del IVA correspondiente.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA , previa constitución del depósito previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.