Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 195/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: M

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000195/2017

NIG: 3501645320140001289

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000169/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000210/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE VALSEQUILLO DE GRAN CANARIA

Apelante: Rogelio; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO

Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 195/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMA MONCHE GIL, en nombre y representación de DON Rogelio, y como apelado el AYUNTAMIENTO DE VALSEQUILLO, representado y asistido por la Letrada DOÑA ISABEL BALLESTEROS FARIÑA, contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 210/2014; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 10 de marzo de 2017, en el Procedimiento Ordinario número 210/2014, con el siguiente Fallo: 'Que desestimando el recurso presentado por el/la Procurador/a D./Dña. MARÍA GEMA MONCHE GIL, en nombre y representación de D./Dña. Rogelio, declaramos que la actuación recurrida es ajustada a derecho; con expresa condena en costas a la parte actora limitadas conforme al fundamento 6'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo el Ayuntamiento de Valsequillo.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 8 de marzo de 2019.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente asunto controvertido ha sido bien delimitado en la sentencia apelada. En efecto, en el Fundamento Jurídico Primero puede leerse lo siguiente:

'Que el objeto del presente recurso es la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valsequillo por la que se deniega la solicitud de licencia urbanística de segregación de la parcela situada en la AVENIDA000 al sitio de DIRECCION000 propiedad del actor y asimismo se impugna indirectamente el Plan General de Ordenación 2005 en cuanto a la clasificación de su propiedad como suelo urbanizable sectorizado no ordenado'.

Y en el segundo de los fundamentos jurídicos se explica además que en la demanda se defiende la anterior clasificación de las normas subsidiarias de planeamiento como suelo urbano y por ello se considera injustificado el cambio a la clasificación como suelo urbanizable a resultas del nuevo Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de 2005.

El Juez a quo, a la vista de la prueba practicada, desestima la pretensión del actor con arreglo al siguiente razonamiento que en síntesis se expone a continuación:

A) En primer lugar, el órgano de instancia toma en consideración el informe elaborado por el arquitecto municipal que consta en las actuaciones y que fue aportado con la contestación a la demanda. Partiendo, así, de la foto aérea de 1994 incorporada al informe (página 4) se asegura que 'queda demostrado en las fotos del informe técnico municipal con mucha claridad, que gran parte de ese suelo requerirá gastos contributivos de urbanización, concepto opuesto al del suelo urbano consolidado'. En consecuencia, coincide con el punto de vista expresado por el referido técnico en el sentido de que no se cumple con los criterios establecidos en el art.51.1 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), sin que sea suficiente 'con analizar la parte del frente de la parcela que le conviene al recurrente'.

B) En segundo lugar, la sentencia apelada descarta la alegación del demandante según la cual la desclasificación de finca urbana para convertirla en finca urbanizable carece de justificación, o lo que es mismo, incurre en arbitrariedad. Después de señalar que lo declarado en un planeamiento (en este caso NNSS) no puede ser tomado como 'prueba inmutable de un derecho adquirido', el Juzgador de instancia vuelve a alinearse con el técnico municipal (y en definitiva con la Administración demandada) para llegar a la conclusión de que el nuevo planeamiento analizó la situación de una forma más exhaustiva, lo que permitió el cambio de consideración urbanística, 'si ciertamente se dan las circunstancias objetivas para entender que el suelo en el momento de la aprobación del nuevo PGOU, no contenía ciertamente las exigencias legales de un suelo urbano'.

C) Expuesto lo anterior, la resolución recurrida aborda más concretamente la cuestión relativa a la legalidad de la denegación de la licencia de segregación solicitada por el actor. Y se decanta por la adecuación a derecho de la decisión adoptada por la Corporación local apelada sobre la base de lo dispuesto en el art.83 TRLOTENC, que prevé, en su apartado primero, que 'no podrán efectuarse parcelaciones urbanísticas en suelo urbano y urbanizable mientras no cuenten con la correspondiente ordenación pormenorizada. De acuerdo con lo argumentado líneas arriba, el Juez a quo, siempre en sintonía con el contenido y conclusiones del arquitecto municipal, responde a esta cuestión aseverando que la parcela propiedad del ahora apelante no con cuenta con la correspondiente ordenación pormenorizada ('de ahí -se añade- la impugnación indirecta que se hace como preludio necesario para poder revisar el acuerdo de denegación').

D) El razonamiento de carácter desestimatorio que estamos condensando termina con una alusión a la discrecionalidad técnica del planificador en el ámbito espacial de referencia para justificar la opción tomada en el PGOU. Y esta fundamentación, para el Juzgador de instancia, no puede resultar desvirtuada por el informe pericial aportado por el recurrente, que adolece de una 'visión subjetiva de los hechos que obedecen a los intereses de quien encarga la justificación para su demanda', sin que se aprecie agravio o arbitrariedad en el uso de dicha discrecionalidad.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y adentrándonos ya en la cuestión de fondo, resulta evidente que en el presente caso, tal como ocurre en asuntos de naturaleza similar, elemento fundamental para su adecuada resolución es la valoración que haya de darse a la prueba pericial practicada en este proceso. Por ello, esta Sala considera relevante recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este medio probatorio y su valoración.

Como es sabido, los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, igual que los civiles, deben valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. De acuerdo con una conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba pericial conforme a las citadas reglas implica que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada, pero de igual manera impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. Y es que, en la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia, al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deben analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe, ponderando tanto la cualificación profesional o técnica de los peritos, las categorías, cantidad o calidad de los datos recabados, así como la conexión de los mismos con el objeto del proceso y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de tales datos (nos remitimos, entre otras, a la STS de fecha 4 de junio de 2013). Y en lo que aquí importa, interesa destacar el pronunciamiento llevado a cabo por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de febrero de 2012:

«Pues bien, con el artículo 335 la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se abrió paso en nuestro proceso a lo que hasta entonces constituían informes técnicos elaborados fuera del proceso y traídos a éste por alguna de las partes, a los que la jurisprudencia negaba el carácter de prueba pericial al no haber sido emitido el informe con las garantía procesales exigidas para la prueba de esa naturaleza ( artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de la LEC de 1881); aunque venía admitiéndose, no obstante, su carácter de prueba documental, o testifical, una vez ratificado el informe a través de una prueba testifical. Pero, como decimos, la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha modificado sustancialmente la regulación de la prueba pericial, contemplando expresamente los dictámenes de peritos designados por las partes, y limitándose a regular, además de los supuestos en que procede y determinadas formalidades en orden a su contenido, lo relativo al momento de su aportación, pero sin exigir su ratificación, que, en cambio, sí se contempla en la norma para la prueba de peritos designados por el Tribunal ( artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 13 de mayo del 2011 (casación 1378/2007) queda señalado que. con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificación en autos, trámite este, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoración de los expresados dictámenes como prueba pericial. A diferencia de una constante jurisprudencia que en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior negaba la naturaleza de prueba pericial a los informes periciales de parte aportados a los autos sin posterior ratificación en juicio, considerándola como prueba documental, con la ley del 2000, ninguna duda puede ofrecer su carácter de prueba pericial».

En consecuencia, como pone de relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2014, la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios. En estas condiciones, por tanto, se reconoce que el informe pericial de parte constituye una prueba con incuestionable valor probatorio, debiendo estar sometida su valoración, al igual que la pericial judicial, a la regla de la sana crítica, sin posicionamientos apriorísticos negativos, sin duda contrarios a dicha regla» (reenviamos a las SSTS de 3 de mayo de 2012 y 3 de julio de 2012, 16 de junio y 23 de julio de 2013; la cursiva es añadida).

TERCERO.- Es claro -y así se indicó líneas arriba- que el criterio adoptado por el Juzgador de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se ha sustentado primordialmente en el informe elaborado por D. Alonso, Arquitecto de la Unidad de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Valsequillo, que fue aportado por la Administración demandada con la contestación a la demanda. Sin embargo, debemos advertir desde este momento que, tras el detenido examen del razonamiento desestimatorio que se contiene en la sentencia apelada, junto con las alegaciones realizadas por las partes y el resultado de la prueba practicada en la instancia (especialmente la de carácter pericial), no se puede compartir el criterio del Juez a quo.

Para abordar adecuadamente la controversia planteada, hemos de tomar como punto de partida aquellos datos fácticos cuya acreditación no ofrece duda a este Tribunal. De esta forma (siguiendo en este punto la estructura discursiva del dictamen pericial aportado por el actor):

A) No se discute que la parcela del recurrente ubicada en la AVENIDA000 número NUM000, dentro del núcleo de DIRECCION000 (término municipal del Valsequillo) venía siendo clasificada como suelo urbano 'común' desde las Normas Subsidiarias de planeamiento (NNSS) del citado municipio, que fueron aprobadas por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente (CUMAC) el 26 de diciembre de 1996.

B) Además, es verdad que las citadas NNSS fijaban dos situaciones diferentes en relación con este suelo. De este modo, cabía distinguir entonces una primera franja con una superficie aproximada de 2.016 metros, que efectivamente 'corresponde a la porción de finca que es espalda de las edificaciones con frontis a la CALLE000, con una forma de trapecio regular de 21 metros de ancho y 96 metros de fondo desde la AVENIDA000' (página 7). Este fragmento de la finca del demandante se clasifica como suelo urbano común, que es edificable con aplicación de la ordenanza de las NNSS denominada 'b' (Ordenanza V.3.7), con las características que figuran en el mencionado en el informe pericial del recurrente. Y una segunda porción que corresponde al resto de la finca -trasera del anterior-, con una forma de trapecio irregular de 59 metros de ancho y 52 metros de fondo desde la AVENIDA000, con una superficie aproximada de 3.068 metros cuadrados. Este fragmento, que puede verse claramente delimitado en rojo (en contraposición al anterior, en azul) en el referido dictamen del perito Dr. Arquitecto D. Eloy (página 8), se clasifica como 'suelo urbano pendiente de desarrollo', sometido a gestión posterior mediante Plan Especial con observancia de las condiciones que se incluyen en la ficha correspondiente. Debe destacarse, porque asimismo se desprende de lo actuado, que ya cuando estaban vigentes las NNSS (1996 en adelante) se concedieron a los propietarios de fincas situadas dentro del ámbito clasificado como 'suelo urbano común' determinados derechos (otorgamiento de licencias de edificación de viviendas, habiendo ejecutado el propio Ayuntamiento concretas dotaciones (equipamiento deportivo y plaza). En lo que toca a la parte de la parcela del recurrente incluida dentro de la Unidad de Ejecución (UE-4), se concedieron igualmente licencias a diversos particulares, 'sin que conste la gestión posterior de la unidad de ejecución' (página 9).

C) Con posterioridad, mediante Acuerdo de fecha 3 de noviembre de 2005, la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), se produjo la aprobación definitiva de la Adaptación del Plan General de Ordenación (PGO) de Valsequillo al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), aprobado a su vez por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo en Canarias (DOGT). Dicha Adaptación clasificó la finca del actor como suelo urbanizable. Es más, el nuevo PGO del municipio clasificó toda la finca como Suelo Urbanizable Sectorizado no Ordenado (SUSNO-6). Por otra, y en directa relación con lo que acaba de exponerse, es cierto -no otra cosa se deduce ictu oculi del contenido de los informes aportados por las partes (en particular, volvemos a referirnos a la foto aérea que figura en la página 8 del dictamen del demandante)- que el ámbito espacial del nuevo SUSNO- comprende dentro dicho sector de gran dimensión suelos de muy distintas características. Ejemplo de esta heterogeneidad es que junto con 'suelo de transformación de borde del núcleo de DIRECCION000 encontremos igualmente la existencia de viviendas de carácter suburbano y viviendas de servicios a los usos primarios, equipamientos públicos, fincas agrícolas en explotación y otras abandonadas, propiedades de pequeña dimensión al lado de otras de superficies medidas' (informe del Prof. Dr. Sr. Eloy, página 12). En definitiva, y esto es lo que ha dado lugar a este pleito, el PGO llevó a cabo la 'desclasificación de la totalidad de este borde urbano' (en palabras de este profesor), con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a esta decisión administrativa.

CUARTO.- Llegados a este punto, hemos de entrar a analizar el centro neurálgico de la presente controversia, integrado por dos cuestiones problemáticas íntimamente entrelazadas entre sí, que han sido puestas sobre la mesa tanto por el Juez a quo como por las respectivas líneas argumentales planteadas por las partes. Nos estamos refiriendo a la discrecionalidad del planificador y su proyección sobre el objeto del litigio, es decir, si el ejercicio de aquella potestad debe ser calificada -o no- de arbitraria con motivo de la desclasificación del terreno propiedad del recurrente operada por el Plan General de Ordenación Urbana de Valsequillo. O, dicho de otra forma, si la parcela del actor (al menos una parte de la misma) cumplía los requisitos legalmente establecidos para mantener su clasificación como suelo urbano y por lo tanto la actuación administrativa vulneró la legalidad urbanística aplicable.

Respecto a la discrecionalidad del planificador, es bien sabido que consiste en la libertad a la hora de elegir los objetivos y de concretar sobre el terreno las determinaciones que el Plan establece. Es incontestable -y no estamos diciendo nada nuevo- que la potestad de planeamiento es, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional. Ahora bien, esta libertad de opción tiene sus límites que, en un asunto como el que estamos dilucidando, se resumen en la necesaria adecuación del planificador a la realidad de los hechos, ya que la clasificación de un terreno como suelo urbano constituye un imperativo legal, que no queda ni puede quedar al arbitrio del planificador, sino que aquel ha de ser definido en función de dicha realidad. A este respecto, se ha de recordar una vez más que la jurisprudencia, otorgando preferencia al criterio material, ha considerado de manera reiterada que el planificador está vinculado por este criterio [material], de modo que contando el terreno con los elementos de ordenación y servicios o de lo que se llama una ordenación consolidada, el terrero ha de ser clasificado como suelo urbano. Como pone relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de marzo de 2002 ( con cita de una conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se contiene, entre otras, en la de 26 de octubre de 1992):

«TERCERO.- De la anterior doctrina debemos extraer como conclusión, en lo que interesa al presente recurso, que el suelo urbano ostenta carácter reglado, no existiendo, por consiguiente discrecionalidad de la Administración para la declaración y clasificación de unos terrenos como tal, si no se cumplen los presupuestos legalmente exigidos y, en el mismo sentido, los terrenos que cumplen tales requisitos habrán de ser clasificados como urbanos, formulación que la jurisprudencia ha resumido en la expresión de la 'fuerza de lo fáctico'».

Así, pues, por imperativo legal la clasificación de un terreno depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de lo edificado, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar sus determinaciones clasificatorias. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2016, entre otras muchas, condensa perfectamente este criterio:

«Respecto de la cuestión nuclear del presente recurso, atinente a la clasificación que corresponde a los terrenos litigiosos, hemos de comenzar por recordar, nuestra jurisprudencia que, en nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011 (RC 3778/2007), vinimos a dejar sintetizada del siguiente modo: 'Tradicionalmente venimos entendiendo, en aplicación de estas normas, que el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional'.

Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales.

En primer lugar, que esté dotado de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica.

En segundo lugar, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan.

Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico (.)'».

QUINTO.- Pues bien, descendiendo a un nivel más específico en nuestro análisis del asunto litigioso, esta Sala se ve obligada a precisar que lo que está ahora en discusión no es la clasificación urbanística de toda la finca del demandante, sino justamente la franja de 2.016 metros cuadrados que en las NNSS tenían la consideración de suelo urbano 'común' (consolidado), por lo que nunca se incluyeron dentro de la Unidad de Ejecución (estando catalogado como suelo urbano 'pendiente de desarrollo'), y que a raíz de la entrada en vigor del nuevo PGO figuran como suelo urbanizable (como el resto de la parcela). Si nos detenemos en este aspecto del debate es porque, como bien apunta el recurrente en su apelación, debe significarse que en la vista celebrada el 9 de junio de 2015 para la práctica de las pruebas testifical y testifical-pericial admitidas, el propio autor del extenso y prolijo informe pericial contradictorio, arquitecto de la Administración demandada, cae en el error de responder primeramente, a preguntas de la Letrada de la Corporación municipal, que 'el Plan General de Valsequillo clasificó el suelo del demandante como suelo urbanizable; antes estaba clasificado como urbano en Unidad de Ejecución'. Y poco tiempo después, a la pregunta del Letrado del recurrente -con exhibición del informe pericial aportado por dicha parte- acerca de si le consta al citado técnico que 'no la totalidad de la parcela de cinco mil y pico metros estaba dentro de la Unidad de Ejecución, sino que una parte (de acuerdo con la foto que obra al folio 8 del informe), que son 2.016 metros cuadrados que corresponden a suelo urbano común', contesta sin duda alguna que 'si, que es cierto'.

Advertido por este Letrado de la palmaria contradicción en la que acababa de incurrir respecto a lo dicho minutos antes a la Letrada del Ayuntamiento de Valsequillo, el mencionado arquitecto de la Unidad de Planeamiento y Gestión Urbanística de dicha Administración local, de forma dubitativa, mientras examinaba el informe del Dr. Sr. Eloy, termina por reconocer que «sí, que hay un tramo ['aquí aparece', dice textualmente], creo entender, que es verdad, que este tramo de aquí estaba como suelo urbano común en las NNSS». El perito trata a continuación de explicar este evidente desacuerdo con sus manifestaciones anteriores, señalando que 'este suelo urbano puede haber sido un error de las NNSS' (porque 'no estaba abierta la calle que aparece en la Unidad de Ejecución').

Así las cosas, es patente que lo que pretende la representación procesal del demandante en el recurso interpuesto es combatir, por arbitraria, la desclasificación (o 'reclasificación') de esta franja de su finca, que ha de mantener su clasificación como suelo urbano consolidado, y que, simultáneamente, se declare su derecho a obtener la licencia de segregación de un trozo de esta misma parte de la parcela de 347,37 metros cuadrados, que le fue denegada por el Ayuntamiento demandado (y apelado). Para ello, habrá que determinar si esta porción de 2.016 metros cuadrados cumple los requisitos legalmente establecidos para que conserve aquella clasificación y categorización urbanísticas, que fue modificada por el PGO de Valsequillo, aprobado definitivamente en 2005, como se indicó. En consecuencia, la apreciación por esta Sala de la concurrencia de estos presupuestos legales ha de venir referida necesariamente a la fecha de aprobación del Plan General (y no al año 1996, fecha de aprobación de las NNSS). La conclusión a la que llegamos, basándonos en el completo informe pericial elaborado por el ya citado Prof. Dr. D. Eloy, ha de ser afirmativa.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 50 a) TRLOTENC, en relación con el art. 51.1 a) del referido texto legal, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se reprodujo líneas arriba, cabe señalar lo siguiente:

Primero. - Existencia de servicios urbanísticos básicos. Sobre este primer presupuesto legal, es el propio arquitecto del Ayuntamiento demandado, Sr. Alonso, quien, respondiendo en el acto de la vista a una de las preguntas del Letrado del actor (con exhibición, una vez más, del informe pericial aportado por el recurrente, en especial las fotos allí incorporadas), admite expresamente que en el año 2004 (un año antes, pues, de la aprobación del Plan General) la parcela reúne 'todos los servicios' (alcantarillado, suministro de energía eléctrica, encintado de aceras, etc.), menos el de acceso rodado, y no se da esta última condición porque, según este perito, hay una 'calle que no está abierta y está prevista'. No puede compartirse esta aseveración. En primer término, porque la denominada 'preordenación' de la calle (aún no abierta) en modo alguno puede ser jurídicamente vinculante. En segundo lugar, porque, como bien destaca el informe y se desprende de la propia realidad física estudiada, no solamente la CALLE000 llegaba y llega a la parcela del actor (aunque efectivamente no en las condiciones de tránsito adecuadas), sino porque además esta Sala muestra su conformidad con lo que expone el perito Prof. Dr. D. Eloy en su dictamen (páginas 26 y siguientes), cuando señala que 'resulta una evidencia que la parcela objeto de este informe es totalmente accesible para los vehículos de cualquier tipo dado que se encuentra directamente vinculada a la CARRETERA000, a través de la rotonda de DIRECCION000, de tal modo que se puede afirmar que dispone de las mejores condiciones de acceso de la totalidad del territorio municipal. De hecho, la AVENIDA000 cuenta con unas dimensiones, tanto de ancho de calzada con once metros que permiten aparcamiento en batería en la acera opuesta y aceras cuyo ancho deja espacio para integrar parterres arbolados y servicios de recogida selectiva de residuos'. Por lo tanto, también se ha acreditado que los servicios son suficientes y acordes con la edificación que actor pretenda llevar cabo en el suelo de su propiedad, precisamente por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre el mismo se construyan.

Segundo.- Consolidación por la edificación. Se trata del segundo de los presupuestos legales previstos en el art. 50 a) TRLONTEC, de concurrencia alternativa con el anterior, que la normativa aplicable utiliza para la clasificación de un suelo determinado como urbano consolidado. Tal como se destaca y demuestra en el dictamen pericial de la parte apelante, 'se encuentra en un entorno de suelo urbano, con edificaciones materializadas, en proporción mucho mayo de los dos tercios exigidos legalmente' (página 33). Esta consideración viene reiterada en el apartado de su informe dedicado a las 'Conclusiones' (ordinal 6º), en donde se llega afirmar incluso 'La consolidación por la edificación, entendiendo como tal el borde urbano que ocupa la parcela es total, quedando únicamente esta parcela por ejercer el derecho a la edificación que le corresponde por su localización'.

Tercero.- Inserción en la malla urbana. Como corolario de lo anteriormente expuesto, debe por último señalarse que el suelo litigioso se halla inserto en la malla o trama urbana, es decir, 'existe una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales, la AVENIDA000 y la CALLE000, así como la Prolongación de la CALLE001 en la parte este de la finca, unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de la que puedan servirse los terrenos. Cuenta con todos los servicios urbanísticos y estos se encuentran a pie de parcela por acción urbanizadora, que no sólo ha llegado al suelo de don Rogelio sino que ha llegado al ámbito espacial homogéneo entero (.) ' (informe del Dr. Sr. Eloy, página 23). Aún más. De forma muy elocuente este perito asegura -afirmación que acredita con las fotos y gráficos que constan en su informe; resultado además del reconocimiento in situ de la zona en la que se enclava la parcela del actor- lo siguiente: 'De todo el ámbito espacial homogéneo señalado en la foto aérea de la página 21 en el que se inserta el suelo de don Rogelio con fachada a la AVENIDA000, el suyo es el único suelo, con frente a dicha avenida que no se encuentra clasificado como suelo urbano, a lo largo de todo su extenso trazado. Tanto hacia el norte en dirección hacia paisaje rural exterior como en dirección hacia la rotonda de DIRECCION000 y a la CALLE000, todas las parcelas que dan fachada a dicho viario están clasificadas como suelo urbano' (la cursiva es añadida).

Esta documentada reflexión se completa con la que a continuación exponemos: 'Pese a haberse incluido las edificaciones ubicadas en todo este lindero sur dentro de la delimitación de suelo urbano, la finca de don Rogelio se excluye del suelo urbano, quedando como suelo urbanizable, como un hueco en la clasificación que no obedece a criterios lógicos de ordenación y el resto como suelo urbano con ordenanza M2. Esto provoca que se quede el suelo urbano de este ámbito, precisamente por clasificar como urbanizable una parte del suelo de don Rogelio, discontinuo entre el suelo de la última vivienda de la avenida y el resto del suelo de ambas calles, también clasificados como suelo urbano con ordenanza M2, como se puede apreciar en el plano anterior (pág.11)' (nos remitimos a la página 22 del dictamen).

SEXTO.- Frente a las conclusiones anteriores, de cuya razonabilidad y fundamentación este Tribunal no tiene duda, se alza el dictamen que la Administración demandada acompañó con su contestación a la demanda (el ya mencionado informe del Arquitecto municipal Sr. Alonso). A pesar de su pulcritud y de su lógico empeño en refutar el contenido del dictamen del recurrente, es lo cierto que, como se ha argumentado, no alcanza a desvirtuar el no menos minucioso y extenso estudio llevado a cabo por el Prof. Dr. D. Eloy. Sin embargo, conviene que nos detengamos en uno de sus últimos apartados, concretamente el que alude a la 'IMPOSIBILIDAD LEGAL DE CATEGORIZAR COMO SUCU LA PARCELA DEL DEMANDANTE' (apartado 4.2, páginas 29 y siguientes). En uno de los párrafos, el técnico autor del dictamen se pronuncia en los términos que siguen: 'por tanto, no es posible la clasificación y categorización como SUCU de una parcela, como la del demandante, en primer lugar, como ya hemos visto, porque no cumple los requisitos exigidos legalmente al efecto, pero también porque sobre la misma está prevista (ya desde las NN.SS.P.V.) lo que con la legislación actual se denomina una actuación de transformación urbanística' (el subrayado y la cursiva son originales).

Pues bien, a esta afirmación cabe hacerle dos importantes precisiones: a) en primer lugar, no es verdad que la totalidad de la parcela del actor estuviera en las NNSS dentro de una Unidad de Ejecución, sino sólo una parte de la misma (clasificada como suelo urbano 'común' pendiente de desarrollo). En segundo lugar, y esto es más importante todavía, lo que la Administración no puede desconocer, so pena de incurrir en manifiesta arbitrariedad, es que el cambio operado por el Plan General de Ordenación de Valsequillo en el suelo propiedad del demandante tuvo que haber sido pertinentemente justificado por el planificador, cosa que no hizo. Como recuerda, una vez más, el informe pericial que el apelante aportó con su demanda, 'dicha justificación debe venir explicitada en la Memoria'. La Memoria, según señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de diciembre de 2018, trayendo a colación una conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'es ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento'. Y en relación con la importancia de la Memoria, la citada resolución reitera la doctrina del Alto Tribunal: 'Primero.- Desde el punto de vista del interés público, porque viene asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial justificadamente elegido. Segundo.- En el terreno de la garantía del ciudadano, porque con la memoria podrá conocer la motivación de las determinaciones del plan y por tanto ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 de la Constitución- con lo que, además pondrá en marcha el control judicial de la Administración - art.106.1 de la Constitución- que demanda también el interés público' ( STS de 21 de septiembre de 1993).

Esto no obstante, la Memoria del PGO de la Corporación local demandada no motiva la reclasificación o desclasificación que llevó a cabo de la parcela del recurrente (muy en particular -añade esta Sala- de la franja que nunca estuvo dentro de la Unidad de Ejecución en las NNSS), tal como acertadamente indica el perito Prof. Dr. Sr. Eloy, tras el minucioso examen del apartado de la Memoria dedicado a la 'JUSTIFICCIÓN DE LAS RECLASIFICACIONES DE SUELO REALIZADAS EN EL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN DE VALSEQUILLO' (apartado 9.2.1; página 13 del dictamen). La apreciación de este doctor arquitecto es de una claridad meridiana, dado que, de un lado, «la finca de este informe no se encuentra incluida en ninguno de los dos supuestos definidos en la memoria del PGO, no se trata de un '. asentamiento de escasa entidad y sin una trama reconocible'., ni se trata de un '. asentamiento lineal en torno a carreteras o caminos'. por lo cual no parece incluirse en este apartado la motivación de la desclasificación»; de otro, y de forma contradictoria, 'Se puede comprobar como el propio Plan General incluye el núcleo de DIRECCION000 como uno de aquellos que cumplen con las condiciones exigidas para el mantenimiento de la condición de urbano de la que disponían en las Normas Subsidiarias, pese que se omite dicha condición incorporando un SUSNO, precisamente en la finca que nos ocupa, sin otra motivación que su arbitraria determinación' (página 14).

Pero es que, además, y por lo que concierne específicamente a las nuevas 'Actuaciones de transformación urbanística' (reguladas en el art. 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto legislativo (RDL) 2/2008, de 20 de junio, y en la actualidad en el art. 7 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el RDL 7/2015, de 30 de octubre), cuya aplicación al presente caso constituye, siempre según el parecer de la Administración apelada, un obstáculo insalvable para acceder a lo pretendido por el recurrente, este Tribunal se ve en la obligación de recordar la ineludible necesidad de la motivación reforzada en la Memoria del Plan, que el Tribunal Supremo exige al planificador para llevar a cabo este tipo de actuaciones (véase, ad exemplum, la extensa y reciente Sentencia de 30 de octubre de 2018). Nada de esto se ha hecho en la Memoria del PGOU y el planificador estaba obligado a hacerlo; por ello, su actuación debe ser calificada de arbitraria por injustificada. Como de manera muy gráfica señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2011:

«Con carácter general, la discrecionalidad del planificador, el conocido 'ius variandi', no es más que la especie dentro del género de la discrecionalidad administrativa, que se proyecta también sobre otros ámbitos materiales de la actuación administrativa, que no viene al caso especificar.

El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.

La doctrina tradicional sobre el ejercicio del 'ius variandi' reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.

Así es, entre los contornos en los que se ha de mover la decisión del planificador están, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión ha de ser discrecional, no arbitraria ( artículo 9.3 de la CE y estar al servicio del interés general. Ambos conceptos jurídicos, discrecionalidad y arbitrariedad, resultan incompatibles e irreconciliables. Además de este límite general, también resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como la regularidad en el ejercicio de la potestad, el control de los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales, la justificación y motivación de la decisión, y, en fin, la prohibición de la desviación de poder ( artículo 70. 2 de la LJCA)» (la cursiva es añadida).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado. Ahora bien, como este mismo Tribunal tuvo ocasión de señalar en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (recurso de apelación núm. 16/2010), 'el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción'. En este caso, además, la pretensión del apelante difiere parcialmente de la formulada en la instancia, toda vez que lo que se pide expresamente es que se declare, con estimación íntegra del recurso, que 'el derecho a obtener la licencia de segregación denegada y se declare suelo urbano, al menos la parte que nunca estuvo en un área de Unidad de Ejecución (2016 metros cuadrados), que es la que da frente a la CALLE002' (la cursiva es añadida). Por lo tanto, dado el carácter estimatorio de la impugnación, este será el contenido de la parte dispositiva, con la expresa referencia a la Ordenanza M3, habida cuenta de que se trata de la porción de 2.016 metros cuadrados y por consiguiente se corresponde con la ordenanza que las NNSS del municipio denominaban 'b' (Ordenanza V.3.7).

SÉPTIMO. - En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso no procede realizar pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada ( art. 139.2 LJCA), debiendo imponerse a la Administración demandada las costas de la instancia, pero limitándolas a 1000 euros, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida ( art. 139, 1 y 3 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMA MONCHE GIL, en nombre y representación de DON Rogelio, contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se revoca, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha representación procesal, debiendo declararse lo siguiente:

a) Se anula el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), de fecha 3 de noviembre de 2005, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Valsequillo, en lo que se refiere a la clasificación de la franja de la parcela propiedad del recurrente de 2.016 metros cuadrados, que nunca estuvo en el área de la Unidad de Ejecución, estableciendo que debe ser clasificada y categorizada como suelo urbano consolidado, con la Ordenanza M3.

b) En consecuencia, declaramos el derecho del demandante a obtener la licencia de segregación de 374,37 metros cuadrados de dicha porción, que le fue denegada por Acuerdo de fecha abril de 2014, adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valsequillo, que asimismo anulamos.

c) Todo ello con imposición a la Administración local demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia con la limitación ya fijada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2019.