Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4433/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00169/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4433/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4433 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D.
Adolfo representado por el Procurador D. Fernando González-Concheiro Álvarez, y defendida por el Letrado
D. Carlos González-Concheiro Álvarez, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de
Santiago de Compostela nº 79/2017 de 23 de mayo de 2017 , dictado en el procedimiento de ejecución de
sentencia 35/2012.
Es parte apelada la AUTOVÍA DEL BARBANZA, CONCESIONARIA DE LA XUNTA DE GALICIA S.A.,
representada por el Procurador D. Juan José Belmonte Pose y defendido por el Letrado D. Juan María Sanz
Bravo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela dictó el auto de 23 de mayo de 2017 , en el procedimiento de ejecución de sentencia 35/2012 por el que se acuerda tener por ejecutada definitivamente la sentencia firme dictada en el recurso jurisdiccional promovido por el representante procesal de D. Adolfo y ordenar el archivo de los autos, sin imposición de costas procesales.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Adolfo interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación y se declare que la propuesta de ejecución presentada por la Administración ejecutada no es conforme con el fallo de la sentencia que se trata de ejecutar.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de AUTOVÍA DEL BARBANZA, CONCESIONARIA DE LA XUNTA DE GALICIA S.A., presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte resolución desestimando íntegramente el recurso interpuesto, con imposición de costas.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apelada, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO : Mediante providencia se señaló el día 21 de marzo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, por las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto apelado y las alegaciones de las partes.

El auto apelado acuerda declarar ejecutada la sentencia firme dictada en el recurso jurisdiccional promovido por el representante procesal de D. Adolfo y ordenar el archivo de los autos, sin imposición de costas procesales.

La parte apelante se remite al auto de 7 de diciembre de 2016, conforme al cual las únicas cuestiones que cabe analizar son la posibilidad de que haya quedado una porción de talud sin completar y la utilidad real de esa construcción a los fines establecidos en la sentencia.

En cuanto a la primera cuestión, no se da respuesta a ella en el auto recurrido, y la parte apelante invoca el informe elaborado por el arquitecto técnico e ingeniero de la edificación D. Calixto de 5 de noviembre de 2015 pasa sostener que con el muro construido solo se contiene una parte de la propiedad del actor, quedando un tramo de unos 10,84 metros lineales que han quedado totalmente desprotegidos ante eventuales desplazamientos del terreno, tramo comprendido en la zona que hasta la fecha ha causado más patologías en los bienes del apelante.

En cuanto a la segunda cuestión, los informes periciales aportados, especialmente el último del año 2015, inciden en la inadecuación de la solución técnica adoptada por la Administración, extremo que la parte considera que se puede discutir en este procedimiento, al no haberse aquietado a esa forma de ejecución del muro, a salvo la aceptación del justiprecio satisfecho por la ocupación temporal de la finca para la ejecución del mismo. En todos los informes periciales se pone de manifiesto que el talud ha venido sufriendo desplazamientos y su configuración actual no coincide con la existente en el momento de la conclusión de la autovía, además de señalar las deficiencias y carencias de dicho talud.

La parte apelada alega que no existe incongruencia omisiva, ya que el juzgador concluyó la suficiencia del muro de contención aprobado por la Axencia Galega de Infraestructuras y que fue efectivamente construido, cumpliendo el auto los requisitos procesales del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además señala que, con independencia de que no se ajusta a la realidad lo que afirma la recurrente, la hipotética deficiencia o ineficacia de la solución constructiva ejecutada no conllevaría que el auto no esté ajustado a derecho, ya que sería una cuestión ajena a la propia ejecución y que debería plantear por el cauce administrativo o civil correspondiente.



SEGUNDO: Sobre los antecedentes procesales y las actuaciones desarrolladas para la ejecución de la sentencia.

La sentencia de cuya ejecución se trata declaró la obligación de la Administración autonómica demandada de ejecutar un muro de contención en la finca propiedad del recurrente Sr. Adolfo , a fin de evitar el riesgo de desplome del terreno.

El alcance y forma de ejecución de este pronunciamiento judicial viene condicionado por los antecedentes de la ejecutoria y las resoluciones acordadas en la misma con anterioridad al auto que es objeto de recurso de apelación.

En el auto de 26 de abril de 2013 se resolvió incidente de ejecución de sentencia, determinando que a esa fecha no se había dado cumplimiento a la misma, determinando que el órgano responsable de la ejecución es el Presidente de la Axencia Galega de Infraestructuras y rechazando los modos de ejecución propuestos en esa pieza incidental, tanto por la parte ejecutante como por la representación procesal de la Xunta de Galicia. Se requirió al Presidente de la Axencia Galega de Infraestructuras para la presentación de propuesta de los medios necesarios y procedimiento a seguir para dar cumplimiento a la sentencia y en cumplimiento del requerimiento judicial se presentó una memoria técnica confeccionada por APPLUS NORCONTROL en la que se concretaba la nueva propuesta de ejecución por la parte ejecutada, a la que se opuso la parte ejecutante, por implicar una ocupación excesiva de la finca de su propiedad.

Mediante auto del Juzgado de 8 de septiembre de 2014 se desestimó esa oposición a la propuesta de ejecución planteada por la Administración y mediante Sentencia de esta Sala de fecha 19 de diciembre de 2014 se desestimó el recurso de apelación contra dicho auto.

Esta memoria técnica aprobada como medio de ejecución de sentencia fue desarrollada por un proyecto de construcción denominado 'Estabilización do noiro PQ 29 da autovía do Barbanza', conteniendo el cálculo y diseño a nivel constructivo del muro de contención (así se expresa en el relato de antecedentes contenido en la resolución de 1 de febrero de 2017 de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda).

El muro se ejecutó entre el 1 de julio y el 10 de agosto de 2015, siguiendo la definición de ese proyecto.

Tras esa ejecución el actor-ejecutante presentó escrito en fecha 9.11.2015 interesando que se declarara no ejecutada la sentencia, poniendo de manifiesto la cuestión de la ocupación definitiva de su parcela en una superficie superior a 500 metros cuadrados (motivo de oposición ya desestimado por sentencia firme y que determinó la tramitación y resolución del correspondiente expropiatorio, con la avenencia del interesado), y además que el muro ejecutado, de 2 metros de altura, incumple las condiciones de la sentencia, en tanto no cubre la totalidad del frente de la propiedad del ejecutante, dejándola desprotegida en un tramo aproximadamente de 10,84 metros lineales, además de favorecer el acceso a su propiedad, a través del talud, de personas y animales. Además ya ponía de manifiesto la existencia de acumulaciones de tierra y piedras desprendidas del plano del talud por efecto de las escorrentías de agua, concluyendo que el muro debía tener altura superior al que se ha ejecutado con el fin de contener la tierra de su parcela, y de tal forma que su terreno no fuese accesible por el frente del vial. Con ese escrito alegatorio se adjuntaba el último de los informes periciales aportados a la ejecutoria por el Sr. Adolfo , fechado el 5 de noviembre de 2015, también invocado en el presente recurso de apelación.

AUTOVÍA DEL BARBANZA, CONCESIONARIA DE LA XUNTA DE GALICIA S.A., en fecha 15 de diciembre de 2015, presentó escrito de alegaciones, justificando que no era necesaria mayor altura del muro ni mayor extensión superficial, considerando correcta la ejecución realizada.

Mediante providencia de 30 de junio de 2016 se requirió informe a la Administración ejecutada sobre los extremos suscitados por el actor en su escrito de 9.11.2015, la cual en fecha 15 de julio de 2016 emitió informe, remitiéndose al informe anterior de la concesionaria, cuyas consideraciones consideraba que seguían siendo válidas, y expresando que el actor había aceptado la hoja de aprecio de la beneficiaria, renunciando a todas las acciones derivadas del expediente expropiatorio (por la ocupación de su parcela derivada de la construcción del muro y realización del talud en ejecución de la sentencia).

Mediante auto de 7 de diciembre de 016 se resolvió la cuestión incidental derivada de la oposición formulada por el ejecutante a la obra ejecutada para dar cumplimiento a la sentencia, determinando que debía ser el departamento autonómico el que dictase una resolución expresa sobre el grado de ejecución definitiva del talud, acorde con la sentencia, para que, previa audiencia de las partes, se pudiese resolver lo que proceda, sin que se revise lo ya declarado en resolución firme, esto es, la porción ya ocupada sobre la finca del actor, pero sí sobre la posibilidad de que haya quedado una porción de talud sin completar y la utilidad real de la construcción a los fines establecidos en la sentencia. Para ello se concedió un plazo de 30 días hábiles al departamento autonómico para que se pronuncie sobre los extremos indicados.

En cumplimiento de lo dispuesto por dicho auto, la Consellería de Infraestructuras e Vivenda dictó resolución en fecha 1 de febrero de 2017 dando por finalizadas las obras de estabilización del talud, en cumplimiento de la obligación de ejecutar un muro de contención en el linde de la finca de propiedad del recurrente, a fin de evitar el riesgo de desplome del terreno.

A la vista de esa resolución, y evacuando el traslado conferido, el ejecutante presentó escrito alegatorio el 10 de marzo de 2017, insistiendo en que no se da respuesta a la cuestión suscitada en cuanto a que el muro ejecutado incumple las condiciones de la sentencia, en tanto que no cubre la totalidad del frente de la propiedad del ejecutante, dejándola desprotegida en un tramo aproximado de 10,84 metros lineales, además de favorecer el acceso a la propiedad de personas y animales, sin que se haya aportado de adverso informe técnico alguno que lo desvirtúe.



TERCERO: Sobre la incongruencia omisiva en relación las cuestiones suscitadas por la parte ejecutante.

El auto recurrido aquí recurrido en apelación se limita a tener por ejecutada la sentencia mediante por la consideración de que el titular de la Axencia Galega de Infraestructuras había dado por finalizadas las obras, de acuerdo con el proyecto aprobado, pero dicha motivación es insuficiente, y no da respuesta a las cuestiones planteadas por el ejecutante en su escrito de 9 de noviembre de 2015, que el auto de 7 de diciembre de 2016 dejaba sin resolver, a la espera de la resolución que debía dictarse sobre el grado de ejecución de la obra, siendo esas cuestiones nuevamente suscitadas por el ejecutante en el escrito alegatorio de 10 de marzo de 2017.

La alusión en la fundamentación del auto recurrido a la imposibilidad de discutir la forma de ejecución por el hecho de haberse aceptado el justiprecio en el expediente expropiatorio no basta para tener por ejecutada la sentencia: ciertamente dicha cuestión, relativa a la ocupación definitiva de la finca del actor como consecuencia de la ejecución del talud y muro de contención, no podía discutirse por el ejecutante, al haber sido desestimada como motivo de oposición a la memoria técnica presentada por APPLUS mediante auto del juzgado confirmado por sentencia de esta Sala en el año 2014.

Pero no se puede olvidar que las cuestiones en las que se basa el recurso de apelación fueron planteadas por el ejecutante, tras la terminación del muro y talud, en fecha posterior a la Sentencia de esta Sala confirmatoria del auto que desestimó esa alegación sobre la mayor extensión de la ocupación de la finca del actor, y que a lo largo de la ejecutoria no han recibido una respuesta expresa, al determinar el auto de 7 de diciembre de 2016 que en primer lugar debía ser el departamento autonómico el que dictase resolución expresa sobre el grado de ejecución del talud, acorde con lo ordenado por la sentencia, y que tras esa resolución -que ciertamente consta dictada- había de resolverse lo que proceda, previa audiencia de las partes, 'sin que se revise lo ya declarado en resolución firme, esto es, la porción ya ocupada sobre la finca del actor, pero sí sobre la posibilidad de que haya quedado una porción de talud sin completar y la utilidad real de la construcción a los fines establecidos en la sentencia'.

A tal efecto se otorgaba al departamento autonómico plazo de 30 días hábiles para que se pronuncie sobre tales extremos, 'con incorporación de los informes y actas que resulten pertinentes'.

Debe tenerse en cuenta que el diseño constructivo definitivo del muro de contención se concretó en el proyecto de ejecución de desarrollo de la memoria técnica, y que solo se puede considerar aprobado por resolución judicial firme la idoneidad de dicha memoria técnica como medio de ejecución, pero no los pormenores del muro de contención ni de la ejecución definitiva del talud, habiendo quedado abierta la cuestión de si había quedado o no alguna porción de talud sin completar y la utilidad real de lo construido a los fines establecidos en la sentencia.

Lo que acredita la Administración y la concesionaria es que se ha ejecutado en su integridad el proyecto constructivo aprobado, pero no hay ningún informe específico que dé respuesta a las deficiencias alegadas por el ejecutante en el escrito de 9 de noviembre de 2015 y en el escrito de 10 de marzo de 2017, y nada se dice sobre las mismas en el auto recurrido en apelación, que nada razona de forma específica sobre la longitud del muro, ni si la misma cubre o no la totalidad del frente de la propiedad ni si es interpretable que la sentencia obligaba a ello. Tampoco nada razona el auto apelado sobre si la configuración del muro y talud es la idónea para considerar que cumplen la función propia de los fines establecidos en la sentencia, que es lo que cuestiona la parte ejecutante.

La mera constatación de que el proyecto constructivo aprobado por la Administración se ejecutó en su integridad es insuficiente y no satisface las exigencias mínimas de motivación para considerar totalmente ejecutada la sentencia, pronunciamiento que sólo se podrá considerar justificado cuando se incorpore a las actuaciones un informe técnico que acredite si el muro ejecutado cubre o no la totalidad del frente de la parcela y si esos 10,84 metros lineales que se dice que quedan desprotegidos frente a desprendimientos pertenecen o no a la parcela del actor aquí apelante y si es necesario o no prolongar el muro en esa extensión o en la que se considere para cumplir lo ordenado por la sentencia, esto es, evitar el riesgo de desplome del terreno.

A la vista de las alegaciones contradictorias de las partes sobre tal extremo del tramo de la parcela presuntamente desprotegido -ya que la concesionaria de la autovía llegó a afirmar en el escrito alegatorio de 11 de diciembre de 2015 que ' no ha lugar a que se extienda sobre otra finca colindante (en la que hay una nave industrial, además al parecer propiedad de una sociedad mercantil), pues no es la número 115 del expediente de expropiación'- , se carecen en este momento de elementos de juicio suficientes para determinar si la longitud de la obra ejecutada abarca o no toda la longitud de la parcela en su frente con la autovía o si queda alguna parte desprotegida, y nada se resuelve en el auto sobre tal extremo, omitiendo un razonamiento imprescindible para poder considerar cumplida en su totalidad la sentencia.

Del mismo modo se habría de requerir a la Administración demandada y la concesionaria de la autovía para que se aportasen informe técnico específico sobre la existencia o no de carencias o deficiencias en la obra ejecutada, en particular sobre su grado de efectividad en relación a la función prevista en la sentencia de contención de tierras y para que informasen si, desde la ejecución de la obra, se han producido o no desprendimientos, y si son ciertas las afirmaciones de la parte apelante sobre el hecho de que favorece el acceso de personas y animales a su propiedad (debiendo informar para tal caso, sobre qué medidas se podrían adoptar para evitar este efecto, y si resultaría o no procedente elevar la altura del muro de contención).

La exigibilidad de dicho informe técnico sobre tales aspectos resulta de la insuficiencia del contenido de la resolución dictada el 1-2-2017 para dar cumplimiento a lo acordado anteriormente por auto del juzgado de instancia en fecha 7 de diciembre de 2016, auto en el que ya se expresaba la necesidad de un pronunciamiento administrativo sobre las deficiencias alegadas por el ejecutante, 'con incorporación de los informes y actas que resulten pertinentes'.

A falta de tales acreditaciones resulta prematuro el pronunciamiento que declara ejecutada la sentencia, y es necesario que se incorporen y valoren por el órgano jurisdiccional, dando respuesta específica a las objeciones puestas por el apelante, tanto en relación a la longitud de la obra necesaria para considerar cumplida la sentencia como en relación al grado de efectividad de la obra ejecutada en relación con su función de contención de tierras, en los términos que se han expuesto, en la medida en que se trata de cuestiones controvertidas sobre las que no se efectúa ningún pronunciamiento específico y sobre las que el grado de controversia entre las partes y las carencias probatorias impiden alcanzar, en este momento, un juicio definitivo sobre el cumplimiento completo de la sentencia.

Por las razones expuestas el auto debe ser revocado, debiendo continuar el procedimiento de ejecución con la finalidad de incorporar informe técnico sobre los aspectos indicados y de realizar una valoración judicial conjunta de los elementos probatorios que dé respuesta expresa a las objeciones puestas por el apelante.

Ahora bien, debe matizarse que esta revocación, con este alcance así delimitado, constituye una estimación parcial del recurso de apelación, ya que el apelante solicitaba la revocación del auto -petición que sí se estima- y además la declaración de que la propuesta de ejecución presentada por la Administración ejecutada no es conforme con el fallo de la sentencia que se trata de ejecutar. Esta última declaración no puede ser acogida en este momento ni estimada en esta segunda instancia, ya que por lo expuesto no podemos prejuzgar, con la documentación incorporada a la ejecutoria, la idoneidad y suficiencia la propuesta de ejecución de sentencia desarrollada por la Administración, en relación con los aspectos controvertidos por el apelante, sobre los cuales no se pronunció el juzgado de instancia en el auto recurrido, y que tendrá que valorar de forma expresa una vez que se emita el informe técnico que debe ser requerido, como continuación de la ejecutoria, antes de poder declarar ejecutada la sentencia.

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando el auto apelado, y declarando que procede continuar el procedimiento de ejecución de sentencia al objeto de recabar de la Administración demandada y la concesionaria de la autovía informe técnico sobre: 1º. La determinación de si el muro de contención ejecutado cubre o no la totalidad del frente de la parcela y si esos 10,84 metros lineales que se dice por el apelante que quedan desprotegidos -según el informe pericial confeccionado por el arquitecto técnico e ingeniero de la edificación D. Calixto de 5 de noviembre de 2015- frente a desprendimientos pertenecen o no a la parcela del actor aquí apelante y si es necesario o no prolongar el muro en esa extensión (o en la que se considere oportuna) para cumplir lo ordenado por la sentencia, esto es, evitar el riesgo de desplome del terreno del ejecutante, aquí parte apelante.

2º. Determinación de la existencia o no de carencias o deficiencias en la obra ejecutada, en particular sobre su grado de efectividad en relación a la función prevista en la sentencia de contención de tierras, especificando si, desde la ejecución de la obra, se han producido o no desprendimientos, y si son ciertas las afirmaciones de la parte apelante sobre el hecho de que favorece el acceso de personas y animales a su propiedad (debiendo informar para tal caso, sobre qué medidas se podrían adoptar para evitar este efecto, y si resultaría o no procedente elevar la altura del muro de contención).

Una vez cumplimentado el informe técnico sobre tales extremos, el juzgado de instancia se deberá pronunciar de forma expresa y específica sobre los mismos, al objeto de determinar si la sentencia se puede considerar o no totalmente ejecutada con la actuación desarrollada.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la improcedencia de la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela nº 79/2017 de 23 de mayo de 2017 , dictado en el procedimiento de ejecución de sentencia 35/2012, y REVOCAMOS el auto recurrido, declarando que procede la continuación del procedimiento de ejecución, con la finalidad de realizar las actuaciones descritas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.