Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 143/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 143/2017
Parte actora: Balbino
Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR
SENTENCIA nº. 17/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
D/Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso
administrativo, interpuesto por D/Dª. Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª.
José Antonio García tapia, y asistido por el Letrado D./ª. David Gironés Haro; contra la Administración
demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR, actuando en nombre y representación de la misma el Advocada
de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 14 de enero de 2019, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la calificación de no apto en la cuarta prueba de la convocatoria 71/2016 de acceso a la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos En la demanda se hace constar que superó las tres primeras pruebas, pero fue declarado no apto en la cuarta prueba que consistía en una entrevista que denuncia expresamente por las irregularidades cometidas: falta de motivación, al desconocer los motivos de su valoración, arbitrariedad,, indefensión, expediente administrativo incompleto, falta de fijación de criterios de calificación por el Tribunal antes de la entrevista, falta de asistencia de todos los miembros del Tribunal, falta de delegación para que asistiese un miembro suplente del Tribunal. Critica también la actuación de la empresa TEA quien no contaba con ningún profesional con titulación específica de psicología clínica. Por último, se alega la vulneración de la discrecionalidad técnica.

Solicita ser declarado apto y subsidiariamente se declare la nulidad de la prueba impugnada, la revisión de la decisión del Tribunal con declaración de aptitud del recurrente con todos los efectos jurídicos procedentes.

En la contestación a la demanda por parte de la Generalitat de Catalunya, se alega que la valoración de no apto está justificada por obtener una calificación bajo en la Competencia de Aceptación de normas y sujeción a la estructura jerárquica, lo que se comunicó al demandante el 22 de diciembre de 2016. Además, se dictó resolución expresa al recurso de alzada, de fecha 22 de agosto de 2017, que se le notificó el día 5 de octubre de 2017. Dicha resolución expresa no ha sido impugnada, ni tampoco se ha ampliado este recurso a la misma, cuando la demanda es de fecha 23 de octubre de 2017. Se alega que no se aporta prueba para acreditar su aptitud en la prueba de entrevista personal, pues el informe de un psicólogo aportado a su instancia, es irrelevante. Se cumplió con la base 6.1.4 de la resolución INT/307/2016. Se remite al expediente administrativo, folios 86 a 88 (fijación de criterios de valoración por el Tribunal) y publicidad de dichos criterios.

Folios 78 a 82 de revisión de la entrevista realizada, informándole el día 22 de diciembre de 2016. Se motivó debidamente la calificación obtenida, por su falta de aptitud por confusión en sus respuestas (folios 47 a 49). Se remite a los informes del Tribunal y acta de la entrevista de fecha 18 de octubre de 2016, que justifican la nota de no apto. Se insiste en que los criterios de valoración fueron aprobados con anterioridad a la realización de la entrevista y comunicados a los participantes y actas correspondientes (folios 1 y 2), así como la advertencia e instrucciones que recibió el demandante en el momento mismo de iniciar la entrevista, las preguntas detalladas que se le formularon, la presencia de un miembro del Tribunal cuyo nombre se cita. No consta protesta o queja alguna con anterioridad a la entrevista, ni durante la celebración de la misma. Por último, se añade que no se ha vulnerado el principio de discrecionalidad técnica.

En virtud de informe aportado por la Administración Pública demandada, se hace constar que el día 19 de septiembre de 2016 se acordaron los criterios de valoración que se tendrían en cuenta en la prueba psicotécnica (test) y la entrevista, que se celebraron los días 24 de septiembre y 18 de octubre de 2016, respectivamente.



SEGUNDO. - Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos que constan en la demanda, contestación a la misma, en relación con la resolución expresa que consta en el expediente administrativo, y demás documentos que forman el mismo, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguiente motivos.

Llama la atención que quien ha sido contratado y cumplido con las obligaciones propias de Auxiliar forestal en el Cuerpo de Bomberos durante nueve temporadas de verano, que superó las tres primeras pruebas en el proceso de selección, sea declarado no apto en la prueba correspondiente a la entrevista, además, contando con informes favorables de sus superiores. Por ello, debemos analizar la legalidad de dicha prueba, en los términos regulados por la Base 6.1.4 de la convocatoria y en atención a los motivos que se han denunciado en la demanda, falta de motivación, arbitrariedad y las explicaciones que ofrece la Administración Pública demanda.

En el curso de la misma, el demandante fue preguntado, siempre según lo regulado previamente en la indicada Base, por su vocación de servicio público y compromiso con la organización, aceptación y cumplimiento de las normas y sujeción a la estructura jerárquica, autocontrol y tolerancia al estrés, y, por último, adaptabilidad y flexibilidad. El Tribunal Calificador en sesión de 28 de octubre de 2016 aprobó las calificaciones de esta cuarta prueba y el demandante obtuvo la calificación de no apto. Consta en autos que ante la petición del demandante, expresada formalmente por medio de un recurso de alzada de fecha 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Calificador revisó la calificación de no apto y se ratificó en la misma, al no cumplir con los criterios establecidos por el Tribunal Calificador para superar la prueba, con fundamento en lo que se dispone en la indicada Base 6.1.4 de la convocatoria.

Según consta en autos, en un informe de 3 de julio de 2017, el demandante ofreció una consideración confusa sobre el principio de jerarquía y el cumplimiento de órdenes de los superiores. También dio una impresión desfavorable en cuanto a la obediencia total a los superiores que no encaja n las diferentes situaciones que se plantearon. Manifestó un claro desconocimiento de la existencia de un marco legal en el cumplimiento de órdenes dadas por los superiores en relación con el principio de jerarquía como manifestación de la obediencia debida. Sus respuestas ofrecieron contradicciones, demostrando no tener claras las competencias ni lo que suponían en relación con los servicios que presta el Cuerpo de Bomberos, continuando con un discurso poco claro y poco preciso. Por todo ello, fue calificado con la consideración de nivel bajo, pues las respuestas no permitieron no permitieron demostrar su capacidad por el conocimiento demostrado. Según el informe aportado por la parte demandada, se podría llegar a la consideración de que el Tribunal Calificador no se ha desviado en su función valorativa en la determinación de las preguntas y valoración de las respuestas en el desarrollo de la cuarta prueba que culminó con la entrevista del interesado.

A lo anterior se puede añadir, que tanto las preguntas efectuadas, ajustadas en todo caso a lo dispuesto en la Base 6.1.4 de la convocatoria y las respuestas ofrecidas por el demandante, son bien elocuentes de lo acontecido en el desarrollo de esta prueba correspondiente a la entrevista, de lo que a continuación se valorar según las denuncias que se hacen constar en la demanda.

Por lo tanto, de un análisis detallado de lo contenido de las preguntas como las respuestas que se atribuyen al demandante, siempre según el mencionado informe, son ambiguas, vagas y generales, sin que este Tribunal pueda verificar ni comprobar la impresión desfavorable que tuvo el Tribunal Calificador en la valoración del demandante, pues no se debe olvidar que la prueba final de la entrevista, no sirve para otra cosa que para tener un contacto personal entre el Tribunal y el concursante, pero no puede constituir un examen sobre cuestiones técnicas o jurídicas más, puesto que para eso están las anteriores pruebas que fueron superadas por el demandante. En el informe que ofrece el Tribunal Calificador aparece una motivación poco definida que no justifica, por sí misma, la calificación de no apto en el demandante, máxime, cuando había superado todas las demás pruebas. Además, dicha explicación oficial aparece en un informe, sin que consten las Actas de dicha prueba, ni tampoco la acreditación o explicación de que, efectivamente, se notificaron con antelación Por lo tanto, hemos comprobado que las denuncias de irregularidades cometidas son ciertas, pues en el expediente administrativo no consta claramente los actos y decisiones del Tribunal que debió haber conocido el demandante, máxime, al no acreditarse la notificación previa de los criterios valorativos de la prueba final, en lo que a él le interesaba y afectaba a sus derechos e intereses.

Hemos dicho en otras ocasiones que no es admisible sustituir el criterio del Tribunal Calificador por el propio del interesado, por medio de alegaciones y denuncias que no tienen el fundamento debido en el expediente administrativo, ni en la prueba correspondiente. Pero en el presente caso, en atención al modo en que se celebró la entrevista, el contenido de la misma y la participación que tuvo el demandante, no aparece justificada la calificación no apto.

Ello nos obliga a estimar la pretensión de la demanda, considerar apto al demandante y reconocer su derecho a continuar en el proceso selectivo hasta su conclusión definitiva, sin imposición de costas, en aplicación preceptiva de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar parcialmente el recurso, anular la resolución administrativa impugnada, debiendo considerarse apto al recurrente en la prueba de la entrevista y declaramos su derecho proseguir el proceso selectivo hasta su conclusión final.

2º Sin costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA . y a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de febrero de 2019 , fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.