Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 353/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2019
Ponente: D. Benigno López González.
Recurso: Recurso de Apelación 353/2018.
Apelante/Apelado: Servicio Gallego de Salud .
Apelante/Apelado: Guillerma .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Benigno López González, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 23 de enero de 2019 .
Los recursos de apelación, con número 353/2018, pendientes de resolución ante esta Sala, fueron
promovidos por el Servicio Gallego de Salud, representado y dirigido por el Letrado del Servicio Gallego de
Salud y por Dª. Guillerma representada por la Procuradora Dª. Patricia Berea Ruíz y dirigida por el Abogado
D. José Manuel Couñago Garrido, contra la sentencia Nº. 90/2018 de fecha 4 de julio de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado 253/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Pontevedra ,
sobre compensación exceso de jornada, actuando ambas partes como apelantes-apeladas.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo, tramitado como procedimiento abreviado Nº. 253/2017, interpuesto por la representación procesal de Dª. Guillerma , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 6 de julio de 2016 dictada por el Gerente de la E.O.X.I de Pontevedra, que desestima la solicitud relativa a la compensación del exceso de jornada realizado durante el 2.015; y en consecuencia declaro el derecho a que los días de libre disposición se tengan como de trabajo efectivo, con independencia de que sean o no solicitados y disfrutados, y, por tanto, que su concesión no se condicione a la realización de un exceso de jornada equivalente a los días de efectivo disfrute; desestimo la pretensión de abono o compensación de exceso horario realizado como horas extraordinarias '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Doña Guillerma interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, a recurso de alzada promovido contra resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Pontevedra-O Salnés, de 6 de julio de 2016, por la que se le denegó su petición de compensación del exceso de jornada anual realizada durante el año 2015.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, por sentencia de fecha 4 de julio de 2018 , estimó en parte (¿) la pretensión de la recurrente, declarando el derecho a que los días de libre disposición se tengan como de trabajo efectivo con independencia de que sean o no solicitados y disfrutados y, por tanto, que su concesión no se condicione a la realización de un exceso de jornada equivalente a los días de efectivo disfrute, pero rechazando la petición de abono o compensación del exceso de horario realizado como horas extraordinarias.

Frente a dicha sentencia, el Letrado del Servicio Gallego de Salud promueve el presente recurso de apelación al entender que la misma vulnera lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en cuanto incurre en incongruencia extra petitum en lo que se refiere al pronunciamiento declarativo que en su Fallo se contiene y respecto del cual no existe controversia alguna; en consecuencia, solicita la revocación de la referida sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda rectora.

A dicha apelación se ha adherido la Sra. Guillerma instando la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acoja su petición de compensación del exceso de jornada anual realizada durante el año 2015.



SEGUNDO .- La demandante, personal estatutario fijo del SERGAS, con categoría de Enfermera, presta servicios en la Gerencia de Gestión Integrada de Pontevedra-O Salnés, en turno rotatorio complejo (mañana, tarde y noche). Afirma que desempeñó sus funciones durante un total de 1.532 horas conforme a las carteleras proporcionadas por el SERGAS (Programa Informático FIDES); el SERGAS reconoció una jornada anual real de 1.490 horas, por lo que el exceso de horas trabajadas (42) es coincidente con los seis días de libre disposición (a razón de 7 horas diarias) que deben ser incluidos en el cómputo anual de jornada efectiva, debiendo ser tal exceso compensado bien económicamente o bien con días de descanso.

Sostiene que la Administración apelante ha denegado tal pretensión al considerar que el número de horas de servicio activo en cómputo anual, se obtiene tras imputar a un año de 365 días los siguientes conceptos: vacaciones, libre disposición y días de libranza y, dentro de estos, domingos, festivos oficiales y libranzas de noche. Añade que esta fórmula, estimada como correcta por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es la que viene utilizando la EOXI de Pontevedra y O Salnés, por lo que, al no apreciarse exceso de jornada que haya que compensar, ni en horas ni económicamente, puesto que los días de libre disposición ya habrían sido computados y descontados, no procede acceder a la pretensión actora.



TERCERO .- La impugnación actora se contrae exclusivamente a la denegación de su petición de abono o compensación del exceso de jornada anual que dice haber realizado durante el año 2015, dando por hecho que tal exceso se produjo, pero sin cuestionar la correcta aplicación por la Administración del apartado 4 del Acuerdo de Concertación Social.

Así las cosas, debemos contrastar la actuación llevada a cabo por la Administración sanitaria, según resulta del contenido del expediente administrativo y prueba practicada.

Según el apartado 4, 'La determinación de la jornada anual efectiva se realizará según el régimen de turnos.

A efectos de su determinación se considera jornada anual efectiva, el número de horas en las que los profesionales tienen que desarrollar su prestación de servicios a lo largo de un año de 365 días, computándose en el cálculo 30 días de vacaciones, 9 días de libre disposición y los días de libranza, que incluyen los domingos, los 14 festivos oficiales y los denominados libranzas de noche.' Del contenido del precepto se deduce que la jornada anual efectiva, es decir, el número de horas de servicio activo en cómputo anual, se obtiene tras descontar de un año de 365 días, los siguientes conceptos: vacaciones, libre disposición y días de libranza y dentro de este, domingos, festivos oficiales y libranzas de noche.

Por tanto, y como ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección, los que hemos enumerado como conceptos a deducir, se tienen como de trabajo efectivo, al ser periodos de interrupción en la prestación de servicios, de una u otra naturaleza, siendo lo esencial que el trabajador no tiene obligación de compensar su disfrute efectivo, con tiempos equivalentes de realización del servicio, dado que esto no se deduce de los términos transcritos del apartado 4 del Acuerdo de Concertación Social.

Decíamos ya entonces que el apartado 4.3 se ocupa de la denominada jornada anual efectiva correspondiente al turno rotatorio. Y si bien es lógico que la peculiaridad de este régimen de prestación de servicios, que supone la realización de la jornada rotando en turnos de mañana, tarde y noche, justifique el criterio especifico y propio de determinación de la jornada real efectiva en función del número de noches señaladas en las carteleras elaboradas por la Administración, a través de la formula X=1620- 3N, no es menos cierto que tal particularidad no puede alterar la regla general de determinación de la jornada anual efectiva que contiene el apartado 4. Y no otra conclusión cabe obtener de la literalidad de dicho apartado, puesto que si bien hace la proclamación general e inicial de que ' La determinación de la jornada anual efectiva se realizará según el régimen de turnos ', su inteligencia es tributaria de una interpretación conjunta y sistemática con el párrafo siguiente, que se encarga de indicar el modo en que se determinará la jornada anual efectiva, incorporando la formula antes analizada por la que se deduce de 365 días, los tiempos de interrupción de la prestación de servicio que, por uno u otro concepto, son de trabajo efectivo y, en consecuencia, no recuperables.

Por tanto, la prestación de servicios en régimen de turno rotatorio complejo tan solo introduce un matiz en el modo de realización de la jornada anual efectiva pero no altera, ni puede alterar, cual sea ésta, ni el método de su determinación que resulta del apartado 4 del Acuerdo de Concertación Social.



CUARTO .- Hechas las anteriores matizaciones y teniendo en cuenta que la actora no denuncia el incumplimiento del apartado 4, por la razón de no considerar la Administración los días de libre disposición como de trabajo efectivo y, por ende, no susceptibles de recuperación o compensación con prestación de servicios equivalentes, hayan sido o no disfrutados, sino que ha tenido lugar en el año 2015 un exceso de jornada anual que, a su juicio, ha de ser compensado, el paso siguiente, nos lleva a enjuiciar no si la actuación que ha llevado a cabo aquélla se ajusta a lo expuesto, sino, y este es el objeto del presente debate, si cabe apreciar el exceso de jornada que la demandante aduce.

De conformidad con el reparto de la carga de la prueba que dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegado por la actora un exceso de jornada anual, a ella corresponde acreditarlo, justificando que la determinación de la jornada efectiva anual no se está haciendo de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Acuerdo de Concertación Social. Y no lo hace, pues si bien existe una diferencia cuantitativa de 42 horas, entre las que dice haber realmente desempeñado (1.532) y las que reconoce el SERGAS (1.490), no hay base que sirva de sustento para concluir que tal desfase traiga causa de un cómputo erróneo de los días de libre disposición.

Esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 28 de mayo de 2014 , señaló que 'el simple hecho de que existan carteleras finales no es prueba suficiente de que se reprograme la jornada para compensar o recuperar los días disfrutados, pues en el cómputo de la jornada anual efectiva no se incluyen los días de libre disposición, según el acuerdo y si existe una cartelera final o modificada se debe a que en la inicial se ignoran los concretos días en el año que disfrutará el personal como de libre disposición, añadiéndose las jornadas correspondientes a estos en la cartelera, que se variarán en función de la concreción que vaya haciéndose del disfrute, pero sin que de ello pueda deducirse la existencia de la recuperación'.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia apelada, al apreciarse incongruencia en la misma, en cuanto contiene un pronunciamiento declarativo no postulado por la representación actora y sobre el que no existe controversia o contradicción entre las partes. Se confirma, en cambio, en el particular relativo a la denegación del abono o compensación postulada por la recurrente, ante la ausencia de sustento probatorio que avale dicha pretensión.

De este modo, acogiendo el recurso de apelación planteado por el Letrado del SERGAS y desestimando el promovido, por vía de adhesión, por la actora, procede revocar la sentencia recurrida y desestimar, en su integridad, la demanda rectora.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa deberían imponerse las costas procesales a la parte cuyo recurso fuere totalmente desestimado; sin embargo, en el presente caso, esta Sala opta por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en la materia, atendida la naturaleza de la cuestión debatida, el silencio por parte de la Administración demandada que generó la impugnación en vía jurisdiccional y la existencia de fundadas dudas de hecho, por lo que cada representación procesal habrá de satisfacer las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido, por vía de adhesión por doña Guillerma .

Estimar el recurso de apelación planteado por el Letrado del Servicio Gallego de Salud y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, en fecha 4 de julio de 2018 , procediendo dejar sin efecto el pronunciamiento declarativo que en la misma se recoge.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Guillerma contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, a recurso de alzada promovido contra resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Pontevedra-O Salnés, de 6 de julio de 2016, por la que se le denegó su petición de compensación del exceso de jornada anual realizada durante el año 2015.

No hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0353-18-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.