Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 228/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00171/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª DE REFUERZO (DE LA 2ª)
- Rollo de apelación nº 228 del año 2017 -
SENTENCIA N° 171 DE 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Tercera de Refuerzo (de la Segunda), en grado de apelación el recurso contencioso
administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza con el número 65/17, rollo de
apelación número 228/17 C , a instancia de la aquí la parte apelante, Dª Penélope representada por
el Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y defendida por el Letrado D. Clemente Sánchez-Garnica
Gómez; contra la UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA , apelada en esta instancia, representada y defendida por
el Abogado del Estado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 8 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo en su totalidad el recurso interpuesto por Penélope contra la resolución del Rector de la Universidad de Zaragoza de 3-1-2017 que estimó parcialmente la reclamación interpuesta por la recurrente contra la propuesta de la Comisión de selección del concurso convocado el 12-6-2016, BOA 9-6-2016, con relación a la plaza nº NUM000 , Profesor Ayudante Doctor, del Área de Conocimiento Fisiología Vegetal, Departamento de Bioquímica y Biología Molecular y Celular, perfil, Docencia e investigación en el área de Fisiología Vegetal, Facultad de Ciencias de Zaragoza, y que había elevado la puntuación de la recurrente, que era la segunda, de 56,66 a 59,38 puntos y rebajó la de la adjudicataria, Serafina , de 75,18 a 72,24, si bien no alteró el resultado, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.'

SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de enero de 2018 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 8 de mayo de 2018 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO fijándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018 .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Dª Penélope apela la sentencia que desestimó la demanda en la que impugnaba la Resolución de 3 de enero de 2017 del Rectorado de la Universidad de Zaragoza que estimó tal solo en parte su reclamación contra la puntuación que le fue asignada, en su reunión del día 28 de septiembre de 2016, por la Comisión de Selección que actuó en el procedimiento de selección para la contratación de profesores ayudantes doctores, curso 2016/2017. En concreto se trata de la plaza nº NUM000 , para el departamento de Bioquímica y Biología Molecular y Celular , área de conocimiento Fisiología Vegetal con el perfil de Docencia e investigación en el área de Fisiología Vegetal, de la Facultad de Ciencias de la localidad de Zaragoza.

Sostenía en su demanda, entre otros motivos de impugnación que fueron rechazados en la primera instancia en los que no se insiste en la apelación, que la Comisión de Selección no aplicó el coeficiente del 0'5 que decidió establecer en el instrumento auxiliar para la plaza NUM000 que ella misma adoptó en su reunión de constitución de 2 de septiembre de 2016, conforme en el que se precisaba que: "Esta plaza surge con un perfil que indica que la docencia e investigación será en el área de Fisiología Vegetal. La docencia requiere un conocimiento avanzado de esta materia, y la comisión estima conveniente seleccionar un candidato especialista en ella.

Por lo cual, se acuerda que: En los apartados de valoración de los méritos docentes y de investigación (publicaciones, proyectos y otro tipo de actividad investigadora) se valorarán únicamente los méritos correspondientes al área de conocimiento para la que se convoca la plaza y en caso de las siguientes áreas afines: Biología, Botánica, Fitopatología y Agricultura se aplicará un criterio de corrección de 0.5...'. ".

A efecto argüía la recurrente que era la única cuya especialidad se correspondía plenamente con el área de conocimiento en la que se halla inserta la plaza -Fisiología Vegetal-, y que la aspirante que resultó adjudicataria en virtud de la calificación otorgada, la Sra. Serafina , ha desarrollado toda su actividad en el campo de la bioquímica, en concreto en la especialidad de Bioquímica Bacteriana, por lo que debió aplicar tal índice corrector a la puntuación a ella otorgada de 72'24 puntos tras la revisión, lo que situaría a dicha aspirante por debajo de los 59'39 puntos a ella reconocida en la resolución recurrida.

En consecuencia, solicitaba como petición principal que se declarara como situación jurídica individualizada su derecho a ser nombrada titular de la plaza en disputa con los consiguientes efectos económicos, y, subsidiariamente la nulidad del acto por vulneración del art. 23.2 CE con infracción del principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos con respeto a los principios de mérito y capacidad, por haber sido adoptada con una interpretación formalista y restrictiva contraria a los principios constitucionales de interpretación favorable del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y al principio de proporcionalidad en la actuación administrativa con retracción del procedimiento al momento anterior al de la evaluación de los méritos con exclusión de los miembros de la Comisión que tomaron parte en ella.

La sentencia de primer grado centra la cuestión, en lo ahora se reproduce en el recurso, del siguiente modo: "Con relación al fondo del asunto, es esencial lo manifestado sobre que el perfil de la recurrente sería el único que se ajusta, de todas las concursantes, a la Fisiología Vegetal, lo que resulta determinante para la puntuación, de conformidad con los instrumentos auxiliares, art. 38 NCPO, de los que se hizo aplicación en la sesión de 2-9-2016, en la cual se acordó que el perfil en la Fisiología Vegetal requiere un conocimiento avanzado de la materia, valorándose únicamente tales méritos, mientras que a los de las áreas afines, Biología Vegetal, Botánica, Fitopatología y Agricultura, se les aplicaría un factor de corrección de 0,5.

Debe en primer lugar tenerse en cuenta que aquí, en la insuficiencia de la valoración de los méritos de la recurrente en atención al mayor ajuste al perfil de la plaza, o bien en la alegación de que la adjudicataria no se ajusta al mismo, nos aproximamos de forma directa a la discrecionalidad de la administración, no pudiendo entrarse en el núcleo de la decisión. Cierto es que es un elemento reglado en el sentido de que la Comisión se impone una regla para la puntuación, como se ha visto, pero el problema, como se verá, es que la delimitación del contenido de la reglase inserta plenamente en el núcleo de la discrecionalidad.

[...] En el caso presente, la recurrente argumenta en su favor que sólo ella tiene un perfil coincidente con el de la Fisiología Vegetal, para apoyar lo cual aporta unos informes de tres profesores, Eduardo y Emiliano del Departamento de Producción Vegetal y Ciencia Forestal de la U. de Lérida, Epifanio , investigador del CITA de Aragón y Clara , del Departamento de Producción Vegetal y Recursos Forestales de la U. de Valladolid que vienen a diferenciar el concepto de bacterias y plantas. El mero hecho de que se aporten tales documentos ya indica una cosa, estamos ante una cuestión puramente científica, a su vez, no se olvide, reconducida a unas divisiones o clasificaciones 'administrativas', contingentes y por ello discutibles y cambiantes, como lo son la determinación de disciplinas científicas, estructuras departamentales, áreas de conocimiento, etc.".

Con este planteamiento, y tras recoger la doctrina jurisprudencial que consideró conveniente, el juzgador de primer grado concluye que la decisión tomada por la Comisión de Selección en relación la no aplicación del índice de corrección a la adjudicataria obedece a una decisión que se integra dentro del ámbito del núcleo esencial de la discrecionalidad técnica, en concreto si los méritos alegados por ella se hallan dentro o no del área del conocimiento al que se refiere la plaza ofertada, por lo que no puede ser revisada por los tribunales.

Así razona: " Con lo anterior, no se pretende entrar en el fondo de la cuestión, incurriendo en lo que se achaca a la recurrente, sino poner de relieve que estamos ante cuestiones propias del núcleo técnico, y debe recordarse que la Presidente de la Comisión y los demás miembros están tan cualificados como pueda estarlo cualquier profesor de los que la parte pueda aportar.

[...] De todo lo anterior, resulta claro que la puntuación no se ha adoptado de forma irrazonable, en desviación de poder, por arbitrariedad, o por ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado. ".



SEGUNDO.- Sostiene el recurrente en el primer alegato de su recurso, que la decisión de no aplicar el índice corrector a que se ha hecho mención no fue debidamente motivada, por lo que no puede ser amparada por la regla de la discrecionalidad técnica, a cuyo efecto, cita las STS 3815/2017 de 25 de noviembre , que reproduce en lo que estima adecuado, a fin de sostener ahora como motivo principal de impugnación que la decisión adoptada carecía de motivación sobre el porqué no había aplicado el mencionado incide, cuando la motivación es uno de los límites de discrecionalidad técnica. Así afirma: "El juzgador no ha tenido en cuenta, en definitiva, que tal y como se plantó en la instancia, el primero de los problemas que se plantean no es la delimitación del contenido de la regla, es decir, sin mi representada e, o no, más idónea para ocupar una plaza de la que es especialista, sino el saber la razón por la que el Tribunal de Selección decidió no aplicar el indicado factor corrector al que estaba obligado por sus propios actos, no solo a la Sra. Serafina , sino, también, los demás aspirantes, incluso, a mi representada.

A partir de esta consideración, las disquisiciones del Juzgador sobre el ámbito de la discrecionalidad técnica, tal y como ha planteado, pierde todo su sentido, ya que, no estamos ante el supuesto típico de control del núcleo de esta potestad, sino ante su motivación, y esta, según la más moderna doctrina del TS, cuando, como en el caso, se ha solicitado, es un claro límite a la discrecionalidad técnica de los Tribulares de los diferentes procesos selectivos".

Pues bien, el alegato no guarda sintonía con la cuestión abordada en la primera instancia. Lo que la actora afirmaba en ella era que no se había aplicado correctamente el factor de corrección del 0'5 puntos en relación a las Áreas afines que se citan en el Acuerdo de 2 de septiembre de 2016; que debió ser aplicado en la evaluación de la Sra. Serafina ; y que con ello dicha aspirante habría tenido menor puntuación que la suya -si bien es verdad, que supeditaba tales afirmación a lo que resultara del expediente, y a lo que pudiera alegar la adjudicataria de la plaza y su constatación-.

Sin embargo, lo que el apelante pretende ahora en esta alegación no es que se revise la decisión de aplicar o no el índice de corrección, y se concluya que sí procede con la consecuencia de que le sea atribuida la plaza, sino que alega falta de motivación por parte del tribunal de su decisión de aplicarla, lo que obviamente no es congruente con su petición principal, ahora reiterada, de que se declare su derecho a obtener el nombramiento, pues la estimación de este motivo de impugnación no conduciría al acogimiento de tal pretensión, sino a la nulidad del acuerdo y a la retroacción del procedimiento.

Lo que se pretende, por tanto y en definitiva, es introducir una cuestión nueva en esta alzada, marginando la que fue objeto de decisión en el primer grado, por lo que el motivo no puede ser acogido ( art.

456 LEC ).

En cualquier caso, y por lo que se refiere a la motivación.

Afirma la recurrente que la evaluación por el tribunal calificación carece de toda motivación.

De acuerdo con el art. 54.2 L 30/1992, de aplicación al caso: "La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte. ".

Norma que es complementada con el art. 22 del RD 364/1995 conforme al que: "La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria. ".

Finalmente, la base 6.6 de la convocatoria dispone: "La resolución de la comisión de selección será, en todo caso, motivada, de conformidad con los criterios de valoración previamente establecidos..." Es cierto que de acuerdo con la más moderna doctrina jurisprudencial en caso de impugnación de la calificación por el aspirante la motivación debe ser reforzada, así cabe cita la SSTS nº 1189/2016 y la de 29/01/2014, nº de Recurso 3201/2012 conforme a las que: "No basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar el resultado principal en que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (c) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.".

En el presente caso la evaluación de los aspirantes se halla justificada en la correspondiente hoja de evaluación de los méritos de cada uno de ellos con estricta sujeción a los diferentes apartados de las bases de la convocatoria, con lo que se cumplía en principio la exigencia de motivación, y, una vez formulada reclamación contra dicha evaluación por los motivos que la actora consideró oportunos, le fue dada puntual respuesta en la resolución impugnada, que incorporaba como motivación el extenso texto redactado el día 27 de octubre de 2016 por la presidenta de la comisión como informe, en el que, como expone con extensión la sentencia recurrida, se dan las razones por las que el índice de corrección fue aplicado como lo fue en la valoración de méritos, por lo que no cabría acoger en cualquier caso la falta de motivación que se hace valer ahora indebidamente como motivo de apelación y con el fin de evitar el criterio de la discrecionalidad técnica con el que el juzgador de primer grado decide la controversia.



TERCERO.- En la alegación segunda, se afirma errónea valoración de la prueba.

Mezcla la actora en esta alegación, dos cuestiones diversas.

De un lado, la primera la falta de justificación de la decisión alcanzada por la comisión de evaluación en denuncia de falta de motivación, a lo que hemos dado ya respuesta en el fundamento anterior.

De otro, la errónea valoración de la prueba en relación a la determinación de si debió o no ser aplicado el índice de constante mención a los diferentes méritos aportados en función de si se hallaban o no incluidos en el área de conocimiento de la plaza en liza.

Parte la recurrente en relación a esta segunda cuestión de la conclusión por ella sentada de que la inclusión o no en el área de conocimiento, o sus afines, a que pertenece la asignatura ofertada de los diferentes méritos alegados a los efectos de la aplicación del índice de constante mención no forma parte del núcleo de discrecionalidad que corresponde a la comisión de calificación.

No discute en cambio la actora las razones por las que el juzgador de primer grado razona en sentido contrario a tal afirmación, cuando son plenamente convincentes, como lo muestra que en realidad lo que en definitiva pretende la actora es sustituir el criterio científico explicitado por la presidenta de la comisión de calificación, y acogido por la resolución que dio respuesta a la reclamación que dicha parte presentó contra la evaluación, por el suyo propio y la opinión de los expertos que aportó al proceso, cuando de acuerdo con una consolidada doctrina el juicio técnico expresado por el tribunal, como lo es la determinación de las áreas de conocimiento en las que ha de ser situado cada uno de los méritos alegados, no puede ser revisado en vía jurisdiccional, incluso cuando verse sobre materias de derecho ( STS 359/2018, de 6 de marzo de 2018 ), y así cabe la cita como una de las más recientes de la STS 581/2017, de 4 de abril de 2017 en la que se dice: "[...] estas afirmaciones y valoraciones realizadas por la Comisión Nacional de la Especialidad de Psicología Clínica constituyen una muestra de la llamada ' discrecionalidad técnica ', cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum , que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador .

En estos casos, según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es el jurídico, 'salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente' por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas). Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica , corresponden a los órganos administrativos, 'lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' (entre otras, Sentencias de 18 de enero y de 27 de abril de 1990 , de 13 de marzo de 1991 , de 20 y de 25 de octubre de 1992 o de 10 de marzo de 1995 )".

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser rechazado.



CUARTO.- Las costas de la alzada se rigen por el art. 139 LJCA , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Contencioso nº 2 en el procedimiento abreviado nº 65/2017.

2. Confirmar dicha resolución.

3. Imponer las costas del recurso a la parte que lo ha hecho valer.

4. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.