Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4477/2016 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00171/2018
Procedimiento Ordinario número: 4477/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4477/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador D. José Martin Guimaraens Martínez, en nombre y representación de
TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, asistida por el Letrado D. JOSÉ ENRIQUE VILLEN VILLEN contra
la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 2 de septiembre de 2016, por
la que se inadmite por extemporáneo el recurso interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación del lote 2 del
contrato del servicio de telefonía del Ayuntamiento de A Coruña.
Es parte demandada el Ayuntamiento de A Coruña, representado y defendido por el Letrado
Consistorial, habiéndose personado como codemandados R CABLE TELECOMUNICACIONES DE GALICIA,
S.A., representada por la Procuradora Dª. PATRICIA BEREA RUÍZ y defendida por la Letrada Dª. ANA PARDO
ANTEQUERA, y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, representada por la procuradora Dª. MARTA DÍAZ AMOR y
defendida por la Letrada Dª. ALEJANDRA LLORCA ARNAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 2 de septiembre de 2016, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación a las codemandadas del lote 2 del contrato del servicio de telefonía del Ayuntamiento de A Coruña.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente, después de advertir en su demanda que tiene una entidad jurídica diferente a la otra empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., que ésta participó en el concurso para la adjudicación del lote 1 -telefonía fija- y que ella lo hizo para el lote 2 -telefonía móvil- y sostener que nunca le fue remitida la resolución de adjudicación sino que tuvo conocimiento por el traslado que le hizo la otra empresa, siempre posterior al día 29 de junio. También señala en la demanda que en este caso entre el envío de las notificaciones a los otros 3 licitadores y la publicación en el perfil del contratante transcurrieron 13 días, no haciéndose simultáneamente, fundamenta el recurso en que el inicio del cómputo del plazo sin atender a la fecha efectiva de remisión de la comunicación y/o a la fecha de la publicación en el perfil del contratante vulnera el derecho de defensa del Art. 24 de la C.E . dejando al recurrente en una paladina indefensión, por lo que después de transcribir las Sts. del TSJ del País Vasco 486/2015 de 23 de noviembre , de Extremadura 99/2016 de 17 de marzo , señala que en el presente caso ha de atenderse a la efectiva notificación del acuerdo.

En segundo lugar señala que conocido el acuerdo de adjudicación por la comunicación de otra empresa de conformidad con lo que disponía el Art. 58 de la LPAC el plazo de interposición previsto en el Art. 44.2 del TRLCSP ha de computarse desde el 29 de junio de 2016 lo que haría que el recurso no fuera extemporáneo.

En atención a lo expuesto termina interesando que se anule la resolución recurrida y se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adopción de la referida resolución y se ordene la resolución del recurso especial en materia de contratación interpuesto ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por el Ayuntamiento de A Coruña se opuso al recurso que las empresas TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU participaron a distintos lotes, pero ambas presentaron su solicitud a través del mismo representante, D. Gustavo y designaron el mismo domicilio (folios 156-157 y 167- 168 del expediente).

Advierte que resulta absolutamente ajeno al funcionamiento de la administración la disparidad de fechas en las que se produce la notificación efectiva del acuerdo a las empresas licitadoras, cuando resulta indiscutido que fue el 22 de junio de 2016 cuando el Ayuntamiento depositó en la oficina de correos los envíos certificados (folio 479). No resultando de aplicación el criterio sentado en las sentencias que alega la recurrente, cuando la St. del TSJ de Extremadura se refiere a un acuerdo de exclusión y la St. del País Vasco a que la atención de una fecha común deriva de las exigencias de la Directiva 2007/66/CE.

Por lo que, en definitiva, advierte que se pretende defender la inexistencia de notificación cuando tuvo conocimiento de la fecha de remisión de la notificación a través de la dirigida a la otra empresa que actuaba a través del mismo representante, por lo que la posición que mantiene resulta contraria al principio de los actos propios (St. del TSJ Madrid de 19 de julio de 2007) por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Oposición al recurso por las codemandadas personadas .

Por su parte la representación procesal de la empresa de R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., después de referir la diligencia que figura en los folios 126 y 127 por parte del representante de TELEFÓNICA ESPAÑA en la señala que se presentó al concurso con dos empresas diferenciadas pero que utilizan idéntico formato, letra corporativa, apoderado, domicilio, teléfono, fax y e-mail de notificación así como el sello de empresa, concluye que han actuado como un grupo, por lo que no pueden defender que no se le ha notificado el acuerdo de adjudicación cuando en el recurso se admite que le fue entregado el 29/6/2016, por lo que concluye que constando la salida del acuerdo el 22/6/2016 el plazo de 15 días para interponer el recurso finalizaba el 11 de julio de 2016 y el recurso se presentó el 14, por lo que el mismo resulta extemporáneo.

Finalmente alega que el comportamiento de la recurrente es contraria a la doctrina que prohíbe venir contra los propios actos y entraña un abuso de derecho, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas.

Por la empresa VODAFONE ESPAÑA, S.A.U no se presentó escrito de contestación a la demanda.



QUINTO .- Sobre hechos relevantes que resultan del expediente administrativo .

Del contenido del expediente resultan los siguientes datos relevantes: 1.- Por anuncio publicado en el BOE de 17 de noviembre de 2015 se convocó la licitación para la contratación de los servicios de telefonía del Ayuntamiento de A Coruña. Haciéndolo por lotes: 1.- Telefonía fija 2.- Telefonía móvil.

2.- La empresa Telefónica Móviles España, SAU se presentó al lote 2, indicando como representante a Gustavo , ejecutivo de ventas administraciones locales y universidades (folio 100) y Telefónica de España SAU lo hizo para la telefonía fija (folio 114).

En las ofertas se identificó como representante de las ofertas a Nazario , con idéntico domilicio y número de teléfono (folios 156 y 167 del excpediente).

3.- En la diligencia de apertura de los Sobres A y B de 2 de febrero de 2016 se deja constancia de la existencia de 2 sobres iguales por parte de Telefónica de España, SAU, con idéntica rotulación, membrete y firmados por el mismo apoderado (folio 120) en la misma se hace constar por medio de diligencia lo siguiente: '... D. Gustavo ...que Telefónica España se presenta a la licitación como dos empresas diferenciadas, Telefónica de España, SAU y Telefónica Móviles España, SAU, que tienen CIFS diferentes, optando la primera al lote 1 y la segunda al lote 2...' En base a lo anterior la mesa de contratación corrige el error indicando que no son 3 las empresas participantes sino 4.

4.- Por Resolución de la Junta de Gobierno Local de 17 de junio de 2016 se acordó la adjudicación del Lote 1 a R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. y el lote 2 a Vodafone España, SAU (folio 464).

5.- La resolución se comunicó por correo certificado con acuse de recibo el día 22 de junio de 2016 a: Telefónica de España SAU (folio 461) siéndole notificado el 29 de junio (folio 473) R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A (folio 465) notificado el 23 de junio (folio 478) Vodafone España, SAU (folio 469) que fue notificado el 23 de junio (folio 475) 6.- El día 14 de julio de 2016 la recurrente presentó recurso especial en materia de contratación (folio 524) 7.- Por Resolución de 2 de septiembre de 2016 se inadmitió el recurso por considerar que se había interpuesto fuera de plazo (folio 598).

8.- La publicación de la adjudicación en el perfil del contratante no se produjo hasta el 5 de julio de 2016 Resulta incontrovertido que la entidad recurrente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU forma parte de un grupo empresarial integrado también por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y TÉLEFÓNICA S.A., siendo ésta última la sociedad dominante y titular del 100% del capital social de las otras dos, así lo advirtió la propia recurrente a las sucesivas providencias que a modo de diligencias finales dictó esta Sala.



SEXTO .- Sobre la extemporaneidad del recurso especial en materia contractual interpuesto .

El Art. 44 del TRLCSP -vigente a la fecha de la resolución del concurso- establecía: 1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el art. 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.

2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el art. 151.4.

Por su parte el Art. 151.4 ordena que la notificación se practique de modo simultáneo a la publicación del perfil del adjudicatario, al disponer: 4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al art. 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos:...

La notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el art. 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos . Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , será de cinco días...'.

Insiste la recurrente que la publicación en el perfil del contratante es la única que permite asegurar una fecha común a todos los interesados para interponer el recurso en el plazo de 15 días. Pero lo cierto es que la remisión a este precepto no condiciona el computo del plazo a la publicación en el perfil del contratante, cuando claramente resulta de la literalidad del Art. 44.2 que el computo comienza al día siguiente de la remisión de la notificación. Así lo resolvió el TSJ de Murcia en la St. de 26 de octubre de 2017 (recaída en el Recurso 233/2016) que transcribimos parcialmente: Como vemos, pues, del examen conjunto de ambos preceptos, el inicio del cómputo del plazo de 15 días hábiles para recurrir es desde el día siguiente a la remisión de la notificación, a diferencia de la anterior regulación (Ley 30/2007) que establecía el plazo de diez días para interponer el recurso, contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado, y que en el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación provisional del contrato, el plazo, decía, se contará desde el día siguiente a aquél en que se publique el mismo en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación ( art .

37.6 de la Ley 30/2007 ). Pero no es esta la forma de computar el plazo en la regulación vigente en la fecha en la que se interpone este recurso, pues la redacción del art . 44.2 del TRLCSP surge como consecuencia de la trasposición de la Directiva Comunitaria 2007/66/CE . Como señala el Ayuntamiento de San Javier, el Consejo de Estado, en su dictamen 499/2010, de 29 de abril, sobre el Anteproyecto de ley de modificación de las leyes 30/2007 y 31/2007, dice que el criterio de la remisión de la notificación aparece recogido en el art . 2 quáter de la Directiva de Recursos .

Añadamos que la remisión que el art. 44.2 del TRLCSP hace al art. 151.4 del mismo texto legal , no puede interpretarse más que como una remisión al contenido de la notificación. Pero el plazo para interponer el recurso debe contarse desde el día siguiente al que se remita la notificación del acto; notificación que debe tener el contenido que prevé el art . 151.4, que sí es cierto que dice que la adjudicación debe ser motivada y que debe notificarse a los candidatos y licitadores y publicarse simultáneamente en el perfil del contratante. Pero el art. 44.2 no exige que la remisión de la notificación del acto y la publicación en el perfil del contratante tengan que ser simultáneas. Y lo que determina cuál es el inicio o dies a quo del plazo de 15 días para interponer el recurso es la remisión de la notificación del acto.

Estos preceptos, como señalan los demandados, deben ponerse en relación con los apartado 5 y 6 del art. 19 del RD 814/2015, de 11 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que establecen textualmente: 5. Los actos notificados cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , deberán ser recurridos dentro de los plazos previstos en el apartado 2 del artículo 44 del texto refundido de la ley de contratos del sector público y en el presente artículo. Este precepto será de aplicación aunque el acto o resolución impugnados carecieran de la motivación requerida de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , o en el artículo 151.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . Como consecuencia de ello, aunque el texto de la resolución no sea completo no se considerará defectuosa y se tendrá por producida, sin perjuicio de que el recurso pueda ser fundado en esta circunstancia.

Por el contrario, si las notificaciones referidas a la exclusión de un licitador o a la adjudicación de un contrato, contravienen los requisitos del artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el plazo se iniciará a contar desde el momento en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la notificación o interponga cualquier recurso .

6. Cuando resulte acreditada la imposibilidad de que el interesado haya recibido la notificación del acuerdo de adjudicación antes de transcurridos quince días hábiles desde su remisión, el plazo para la interposición del recurso comenzará a contar a partir de la fecha en que efectivamente la hubiera recibido.' Como podemos apreciar, solo hay dos supuestos en los que el plazo para presentar el recurso especial no se inicia desde el día siguiente a la remisión de la notificación; supuestos que no se dan en el presente caso, puesto que se refieren a que las notificaciones contravengan los requisitos del art. 58.2 de la Ley 30/92 , lo que no es el caso, o cuando se acredite que el interesado no ha recibido la notificación antes de que transcurran los 15 días hábiles desde su remisión, lo que tampoco ha ocurrido puesto que, como reconoce la actora, recibió la notificación de la adjudicación el 28 de diciembre (el cuarto día hábil), es decir, cuando aún le restaban 11 días hábiles para interponer el recurso especial. Por lo que no cabe alegar indefensión alguna, ya que no se ha producido una privación del derecho de defensa, y el plazo viene impuesto legalmente a todos los licitadores...

...Esta especialidad que tiene su razón de ser, en la necesidad de establecer un procedimiento de trámites ágiles en que la decisión resolutoria pueda adoptarse en el tiempo más breve posible sin dejar de atender a la garantía de los derechos de los interesados (Preámbulo Ley 34/2010), teniendo en cuenta, entre otros elementos, que la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación determina que quede en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, ó la posibilidad de solicitar medidas cautelares entre las que se pueden incluir las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.

Ello está justificado, asimismo, por necesidad de que, según resulta de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 -la conocida como Directiva 'recursos'- (modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre), se garantice que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros), admitiéndose que la formulación del recurso se sujete a un plazo preclusivo, siempre que dicho plazo sea razonable (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, citada, de 27 de febrero de 2003, Santex, de 11 de octubre de 2007, Lämmerzahl, y de 28 de enero de 2010, Uniplex, entre otras), cuestión que aquí no se discute.

Alega la parte recurrente que el plazo ha de computarse desde que recibió la notificación el 19 de septiembre de 2013, dicha alegación no obsta a la aplicación de la especialidad legalmente establecida para el cómputo del plazo de interposición del recurso, y tampoco pueden confundirse los efectos de la publicación en el perfil del contratante ordenada por el artículo 151-4 del TRLCSP (que en el caso presente tuvo lugar también el día 16 de septiembre) con los efectos de la remisión de la notificación, ya que es la fecha de esta última, mejor dicho, la del día siguiente la que determina el dies a quo del plazo de interposición del recurso especial, según el precitado artículo 44-2 del TRLCSP; resulta indiferente asimismo que el recurrente pudiera haber estado pendiente de tener acceso al expediente desde el 27 de septiembre hasta el 2 de octubre, toda vez que la Ley no exige que tal acceso se produzca para la interposición del recurso especial bastando que la Resolución de adjudicación contenga los extremos referidos en el artículo 151.4 del TRLCSP, lo que ocurría en la Resolución presente, siendo así que ello en cualquier caso tan solo supuso un total de tres días hábiles, por otro lado, la notificación fue realizada sólo dos días después de su remisión y por tanto con tiempo suficiente para interponer el recurso en el plazo de quince días desde esa remisión.

En consecuencia, siguiendo el criterio de esta sentencia, confirmada, como hemos indicado, por el TS, el recurso especial interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Javier, de 10 de diciembre de 2015, fue interpuesto fuera del plazo legalmente establecido. Por lo que la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que así lo acordó por resolución de 5 de febrero de 2016, es ajustada a Derecho, y el recurso contencioso- administrativo interpuesto por ACAL contra el mismo debe ser desestimado.

Pues bien, en el presente caso, aplicando la doctrina sentada en esta sentencia, que supone la aplicación literal de la previsión legal, hemos de concluir que el recurso ha sido correctamente inadmitido, toda vez que en el propio escrito de recurso se admite que el acuerdo de adjudicación le fue notificado el 29 de junio de 2016 (folio 566 del expediente) por lo tanto cuando no había transcurrido el plazo de 15 días para la interposición del recurso, que terminaba el 9 julio. Sin que quepa admitir ahora que el recurrente se vuelva contra esta circunstancia expresamente admitida, aunque el conocimiento del acuerdo venga determinada por el traslado que le dio la otra empresa del grupo y no porque le fuera cursada por la administración adjudicadora.

Pero además resulta que la recurrente tampoco se puede amparar en la falta de remisión de la notificación individualizada cuando, por una parte, se admite que forma parte del grupo de empresas de TELEFÓNICA y a la otra empresa del grupo -que participaba en el proceso en relación con el lote de telefonía fija- se le remitió el acuerdo y de hecho fue quien se lo trasladó, en plazo para interponer el recurso. Pero, por otra parte, resulta que ambas empresas fueron representadas en el proceso de contratación por la misma persona física, lo que se hizo constar en la diligencia de apertura de los sobres de 2 de febrero de 2016 resulta muy ilustrativa, por lo que hemos de concluir que la inadmisión acordada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución recurrida es conforme a derecho, lo que determina la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes dado lo dudosa que resulta la cuestión discutida.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. José Martin Guimaraens Martínez, en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 2 de septiembre de 2016, por la que se inadmite por extemporáneo el recurso interpuesto contra el Acuerdo de adjudicación del lote 2 del contrato del servicio de telefonía del Ayuntamiento de A Coruña, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la administración de Justicia, certifico.