Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1718/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1361/2013 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 1718/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. DE APELACIÓN Nº 1361/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 22 de septiembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1361/2013, interpuesto por D. Jaime , representado por D. Esteban Vives Gutiérrez y defendido por Dª Eufemia Díaz Carmona, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Málaga , figurando como parte apelada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 575/2010 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de fechas 9 y 15 de enero de 2007.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Rosa Pérez Romero, en representación de D. Jaime , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que de la misma ostenta por ministerio de la ley, formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 14 de septiembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 575/2010, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de fechas 9 y 15 de enero de 2007, por las que se acuerda el cese de D. Jaime como funcionario interino y su exclusión de la bolsa de trabajo de interinos en la especialidad de Profesor de Música y Artes Escénicas (recurso de alzada que fue resuelto expresamente y desestimado por la resolución del Viceconsejero de Educación de 1 de agosto de 2011).

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala descansa en las consideraciones que pasan a resumirse a continuación: no siendo óbice a la prosperabilidad de la pretensión el hecho de no haber sido ampliado el recurso a la resolución expresa cuando, como es el caso, la misma viene a confirmar el sentido desestimatorio del silencio administrativo, no nos encontramos ante un expediente administrativo sancionador sino ante un cese como profesor interino del puesto de trabajo para el que el actor había sido nombrado por falta de la capacidad necesaria para su desempeño; estando sujetos los funcionarios interinos a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo aplicables al régimen funcionarial, con sus particularidades específicas, el artículo 42 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía contempla la posible remoción del puesto de trabajo por falta de capacidad para su desempeño, además de exigir el artículo 27 que el personal interino reúna, en todo caso, los requisitos generales de titulación y demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a los correspondientes cuerpos o especialidades, encontrando la exclusión de la bolsa de trabajo por falta de capacidad para el desempeño en la Base II, apartado 2, de la Resolución de 25 de abril de 2002 de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por la que se establecen las bases aplicables al profesorado interino para el curso académico 2002-2003; siendo aplicable al cese de interinos la causa de remoción que nos ocupa, su apreciación es discrecional por la Administración, habiendo existido en este caso cumplida prueba sobre la concurrencia de la causa de remoción, al haber seguido a los informes y denuncias iniciales la constitución de una Comisión Técnica para el seguimiento de la impartición de la clase de Guitarra Flamenca presidida por un Inspector del Servicio de Inspección Educativa y cuatro vocales, profesores del Conservatorio y expertos en la materia, todos los cuales concluyeron de forma unánime que el planteamiento didáctico de D. Jaime en la asignatura de acompañamiento al baile era totalmente improcedente, criticando la terminología utilizada por el profesor, el planteamiento metodológico utilizado sobre partituras y el retraso del trabajo práctico de los alumnos respecto de lo previsto en la programación, así como en la insuficiente cualificación e incumplimiento de la programación, careciendo el demandante de liderazgo pedagógico y técnico para dirigir la clase; frente a dicha prueba no puede prevalecer la practicada por el recurrente, consistente en una prolija documentación sobre su formación musical o su actividad profesional anterior (nunca relacionada con la impartición de enseñanzas en un conservatorio) o la testifical de una cantaora que presenció ocasionalmente alguna clase pero no asistió a las del Conservatorio de Córdoba y demás practicadas a instancias del actor, como tampoco ha quedado acreditada la existencia de desviación de poder; consta, finalmente, en el expediente que las resoluciones se encuentran suficientemente motivadas y que se dió audiencia al interesado, el cual se entrevistó personalmente con la Comisión Técnica y realizó alegaciones tras la propuesta de resolución, siendo el cese la única consecuencia jurídica procedente tras apreciar la concurrencia de la causa de remoción, por lo que no existe otra alternativa de menor gravedad.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza D. Jaime , a través de su representación procesal, instando la revocación de la misma argumentando, en síntesis: que se ha producido una errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia, haciendo prevalecer el criterio de una Comisión de expertos que solo asistió en una ocasión a la impartición de clases en el Conservatorio, sin tomar en consideración la testifical practicada y olvidando la admisibilidad de la prueba indirecta o por presunciones, al ser difícil probar directamente la desviación de poder; que en el caso concreto de D. Jaime no hubo resolución motivada ni la resolución de remoción fue dictada por el órgano que realizó el nombramiento; que si la ausencia de título hábil es requisito esencial para acceder a la condición de funcionario interino estaríamos en presencia del caso de nulidad del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , lo que obliga a acudir al procedimiento de revisión de oficio en lugar de proceder a dejar sin efecto, pura y simplemente, el nombramiento anterior; y que no hay más que realizar una lectura del informe emitido por la Comisión técnica para apreciar una falta de concreción de la normativa supuestamente infringida por el apelante, no pudiéndose deducir del expediente la constancia de la categoría profesional y competencia de los declarantes en la Comisión.

A tal argumentación opone el Letrado de la Junta de Andalucía, resumidamente: que el demandante se limita a reproducir en su recurso los motivos de impugnación vertidos en la demanda, no llevándose a cabo una valoración errónea de la prueba, cuya apreciación de los hechos no solo es soberana e inmediata sino, además, absolutamente lógica y razonable, resultando sorprendente que se invoque la falta de motivación del acto administrativo y no de la Sentencia recurrida en sede de apelación y debiendo proseguirse para el cese no ya los trámites del procedimiento de revisión de oficio sino el contemplado a tales efectos en la Ley de Función Pública Andaluza ( Artículo 29), en el Decreto 2/2002 y en la Resolución de 31 de mayo de 2004 de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judiciala quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.

Cuarto.- El análisis del primero de los motivos de impugnación vertidos en el escrito de recurso aconseja recordar, ante todo, con la STC 33/2000, de 14 de febrero que la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, 'presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo ).

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ),añadiendo la Sentencia comentada que' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)'y que'... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que '... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que '... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

En este caso concreto la valoración de la prueba por el Jueza quo, sobre la base de ser suficientemente motivada, se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención en el fundamento de derecho que antecede, sin poder ser tachada la conclusión obtenida en base a la prueba practicada en la instancia de ilógica, irracional o arbitraria cuando viene a darse prevalencia a la documental obrante en el expediente (denuncia presentada por varios progenitores de alumnos del conservatorio e informes del Director del Conservatorio, del Jefe de Servicio de Inspección y de un Inspector de la Delegación Provincial de Educación) y al criterio de una Comisión técnica formada por el Inspector del Servicio de Inspección Educativa de la Delegación Provincial de Córdoba y compuesta por cuatro profesores del Conservatorio expertos en la materia (folio 71 del expediente) frente a la prueba practicada a instancias de la parte actora sobre dicho extremo, ciertamente inidónea para desvirtuar la anteriormente aludida, al tratarse de mera documentación concerniente a la formación musical del actor en grado elemental o como profesor o monitor de Guitarra Flamenca en colegios, talleres sociales, entidades públicas o asociaciones de vecinos pero no como profesor de Conservatorio o en la testifical de personas que carecían de cualificación o conocimientos profesionales completamente inaptos para desvirtuar el criterio de una Comisión técnica de expertos en materia de enseñanza (una bailaora, otro profesor de la misma materia o un alumno del apelante en otra de las clases impartidas por el mismo).

Idénticas consideraciones resultan predicables respecto a la denunciada desviación de poder, pues ninguna prueba de las practicadas autoriza, en efecto y como se pone de manifiesto en la Sentencia apelada, a concluir que la Administración actuara con fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico, conclusión que se hace extensiva tanto a la denominada prueba directa practicada en la instancia como a la prueba indiciaria o por presunciones. De hecho ni tan siquiera hace mención la parte apelante a cuales son los medios probatorios indiciarios presuntamente acreditativos de tal desviación de poder.

Quinto.-Por lo que concierne a la aducida falta de motivación del acto administrativo recurrido, cabe comenzar constatando cómo existe una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, pues no en vano el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general, entre los requisitos de los actos administrativos el de motivación, con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos (en el mismo sentido artículo 89.3 del referido Cuerpo legal ).

En principio y como destaca la STC 72/1986, de 2 de junio 'es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio , es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C. E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado'.

Ni que decir tiene que, como puntualiza la STS 18 diciembre 2014 (casación 21/2013 ) el requisito de la motivación de los actos que exige el artículo 54 de la Ley 30/1992 se extiende también a los actos discrecionales, que no están, por tanto, exentos de esta exigencia, señalando expresamente el apartado f) del mentado precepto legal que serán motivados los actos 'que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales...'. Es más, precisamente y como destaca la Sentencia citada, '... en los actos discrecionales, por contraposición a los reglados en los que su contenido viene agotadoramente establecido por la norma legal o reglamentaria de cobertura, la exigencia de la motivación tiene una importancia capital, pues sirve para diferenciar la discrecionalidad administrativa de la mera arbitrariedad. En definitiva, la libertad de elección que comporta la discrecionalidad exige la exteriorización de las razones y del proceso lógico que conduce a la decisión final'.

Sin embargo la doctrina del Tribunal Supremo viene precisando que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada y que tampoco puede olvidarse que, en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento, como afirma la STS 15 diciembre 2014 (casación 254/2014 ) y las que en ella se citan.

La motivación, pues, como también ha señalado con reiteración la jurisprudencia y pone de manifiesto la STS 15 diciembre 2014 indicada '...ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su intensidad y extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve (criterio jurisprudencial que se reitera en las SSTS de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 )', por lo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto sometido a nuestra consideración y a la vista de las cuestiones suscitadas y motivación contenida en las resoluciones administrativas combatidas en la instancia ante esta Sala no podemos sino concluir que dicha motivación es apta y suficiente para dar a conocer al interesado las razones en las que se sustenta la decisión de remoción y cese, siendo la motivación ofrecida por el órgano competente para resolver bastante a los efectos de permitir articular adecuadamente el derecho de defensa del interesado como, de hecho, permite constatar el contenido tanto del recurso de alzada en su momento interpuesto contra la resolución de cese como el escrito de demanda formalizado en la instancia y el recurso de apelación que estamos examinando.

Cuestión netamente distinta es la legítima disconformidad de la parte con los razonamientos contenidos en el acto administrativo impugnado, lo que no guarda ya relación alguna con el requisito de motivación, sino que constituye la cuestión de fondo.

Sexto.- Por lo que hace, finalmente, a la inadecuación del procedimiento sustanciado por no haberse proseguido los trámites de la revisión de oficio de actos nulos o anulables, como, a juicio del apelante, debiera haber procedido la Administración autonómica demandada de entender que la titulación era insuficiente o inadecuada, nos encontramos ante motivos de impugnación aducidosex novoen esta segunda instancia y sobre los que, en consecuencia, no pudo pronunciarse el Jueza quo, por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) 'Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Jueza quocomo el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) '... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298)'.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que 'si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas', encontrándose la solución 'en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Además de ello no podemos dejar de significar que resulta improcedente sustanciar el procedimiento de revisión de oficio cuando, como es el caso y por más que se contenga en las resoluciones impugnadas una mención a la insuficiencia o inadecuación de la titulación del actor, lo que determina la remoción y cese no es sino la apreciación de una falta de capacidad para el desempeño de las funciones, causa de remoción específicamente prevista en el artículo 42 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, para cuya apreciación los trámites a seguir no son los que contemplan los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a que hace concreta mención D. Jaime en su escrito de recurso, sino los que integran el procedimiento regulado en la Resolución de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de fecha 31 de mayo de 2004.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosa Pérez Romero, en representación de D. Jaime , contra la Sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , imponiendo al apelante las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.