Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 393/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00172/2019
02003 45 3 2016 0000352AP RECURSO DE APELACION 0000393 /2017URBANISMO
Recurso de apelación nº 393/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección Primera.
Presidente:
Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González.
Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.
Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo.
SENTENCIA Nº 172/2019
En Albacete, a 25 de junio de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos en vía de apelación seguidos bajo el número 393/2017, siendo parte apelante Dª.
Gregoria , representada por el Procurador Sr. José Fernández Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Andrés
López Martínez, y parte apelada la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO Y VIVIENDA DEL EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, Sr. Miguel
Iniesta Castillo, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 29
de septiembre de 2017 , recaída en el procedimiento ordinario número 160/2016, en materia de urbanismo.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada suplente Dª. Purificación López Toledo.

Antecedentes

Primero. Con fecha 29 de septiembre de 2017, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Albacete , en el procedimiento ordinario número 160/2016 con la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO el recurso presentado por el Letrado Dº Andrés López Martínez, en nombre y representación de Dª Gregoria , DEBO DECLARAR Y DECLARO la conformidad a Derecho de los actos administrativos impugnados identificados en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia. La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento limitadas a la cuantía máxima de 500 euros (IVA incluido)'.

Segundo. Formalizado el recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelante, solicitó se dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado, que instan la estimación de la demanda, y todo ello con expresa condena de las costas causadas en la instancia.

Tercero. Contestado el recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelada, solicitó se dicte sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas al recurrente.

Cuarto. Sin que se solicitase el recibimiento del pleito a prueba, no siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 19 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Se somete al control judicial de la Sala, por vía de recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 29 de septiembre de 2017 , en el procedimiento ordinario nº 160/2016, cuyo pronunciamiento se ha transcrito en el Antecedente de Hecho Primero anterior.

El acto objeto de impugnación en la instancia lo constituye la resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo n1 457, de fecha 28 de marzo de 2016, por la que se acordó otorgar a la mercantil Avenida 967 S.L, licencia para la puesta en funcionamiento de la actividad de café-bar con actividad musical y sala de fiestas con espectáculos públicos en Avda. España, nº 47, local 2 de Albacete, tal como se describe en el Antecedente de Hecho Primero en la sentencia de instancia.

Expuestas las posiciones procesales de las partes, y tras realizar una detallada descripción de los presupuestos fácticos concurrentes en autos, así como la exposición de la doctrina jurisprudencial relativa a la concesión de licencias, y normativa de aplicación en el procedimiento para su otorgamiento, el Juzgador de instancia, sienta su pronunciamiento desestimatorio al disponer en el Fundamento de Derecho Quinto:' Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, del examen pormenorizado del Expediente Administrativo y de la prueba practicada, adelantamos la suerte desestimatoria del recurso, dado que la resolución impugnada incorpora motivación con elementos fácticos no discutidos y consideraciones jurídicas que, en rigor, no han sido combatidas por las razones que expondremos a continuación.

La parte actora fundamenta toda su demanda en el incumplimiento de la normativa urbanística y sectorial que resulta aplicable, insistiendo en que el local está deficientemente insonorizado a ruido aéreo, a ruido de impacto y a vibraciones, no constando que se haya realizado ensayo alguno por entidad acreditada, y sin que consten que se hayan ejecutado obras que hagan que los cerramientos horizontales y verticales de la edificación permitan cumplir al establecimiento-actividad en funcionamiento. Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 217.2 de la LEC no es suficiente con alegar hechos, sino que los mismos deben ser probados, ya que la falta de los hechos implica que nos movamos en el terreno de las simples manifestaciones de parte, sin relevancia probatoria alguna. Y esto es lo que ocurre en el caso concreto que nos ocupa en el que la parte actora realiza unas afirmaciones en la demanda carentes de sustento probatorio alguno, pues no aporta prueba alguna que desvirtúe los informes técnicos que obran en el Expediente Administrativo.

En principio, y con carácter general, los informes administrativos previstos en el artículo 82 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92, de 26 de noviembre) son actos de instrucción del procedimiento y tienen contenido probatorio ( STS 27-1-98 RJ 1879) similar a la prueba pericial y con una singular eficacia probatoria basada en la objetividad y profesionalidad de quienes la emiten que deriva del nombramiento oficial y la función especializada que desempeñan. Si el informe está motivado y contiene un razonamiento técnico adecuado genera una presunción de certeza o de acierto. De modo que el interesado no sólo tiene la carga de impugnar el acto administrativo cuyalegalidad se presume ( artículo 57 (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) sino también la carga de desvirtuar dicho informe mediante pruebas idóneas para acreditar lo contrario ( STS 2-7-96 RJ 6127).

En el caso concreto que nos ocupa la parte actora no ha aportado prueba pericial que contradiga los informes técnicos que obran en el Expediente Administrativo y que han sido transcritos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. En el caso de los informes técnicos emitidos por la Unidad Verde incluso ha sido ratificados en sede judicial concluyendo las dos técnicas en la prueba pericial-testifical que la actividad cumple con la ordenanza municipal en cuanto a la emisión de ruidos. Puntualizan además que tras la segunda visita comprobaron que el local también había instalado el cartel advirtiendo de los peligros que puede generar el ruido. Las dos técnicas municipales coinciden en que con la limitación a 101 dB (A) los niveles en las viviendas eran correctos y también en la vía pública, cumpliendo la actividad con la OMMA y con la ley del ruido y su reglamento, precisando que la Ordenanza Municipal es más estricta que la ley.

Asimismo, por parte del redactor del Proyecto Dº Samuel se manifiesta en la prueba testifical que consta aportada la medición de ruidos realizada por empresa especializada, y que en marzo de 2016se presentó un anexo a la licencia en el que se subsanaba la limitación de 101 dB (A) justificándose que en el local se había limitado el sonido a 101 dB (A).

En definitiva, del examen del expediente administrativo y de la prueba practicada se constata que se han cumplido los trámites y requisitos necesarios para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento de acuerdo con los informes técnicos que obran en el Expediente Administrativo que gozan de la presunción de veracidad, objetividad y certeza por haber sido emitidas por funcionario público carente de relación y de interés directo, sin que se haya practicado ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, prueba alguna que desvirtúe dicha presunción. Es preciso añadir, además, como ya hemos dicho antes, que los informes emitidos por la Unidad Verde del Ayuntamiento han sido debidamente ratificados en sede judicial, confiriendo pleno valor probatorio a las declaraciones de los técnicos municipales, por estimarlas razonadas y justificadas, y ser claras y detalladas, y tomando en consideración además la reiterada doctrina jurisprudencial que pone de manifiesto la presunción de imparcialidad y solvencia técnica que asiste a los informes emitidos por los profesionales al servicio de la Administración, presunción que juega en aquellos casos en que, como ocurre en el supuesto de autos, no existen otros elementos de pruebaasimismo de carácter técnico que, a juicio del órgano jurisdiccional, sean susceptibles de contrarrestarlos '.

Segundo. La representación procesal de la parte apelante combate la sentencia de instancia articulando los siguientes motivos impugnatorios.

Expresa que el Juzgador coloca en el relato de la sentencia la carga de probar hechos negativos, cuando en el presente caso, el beneficiario de la licencia no se ha opuesto a las pretensiones de esta parte, ni siquiera ha comparecido, y por lo tanto no ha probado nada. La Administración demandada no ha documentado que el establecimiento cumple con las exigencias establecidas en la legalidad incluso técnica aplicable.

Refiere que la sentencia recurrida incurre en incongruencia y arbitrariedad, al explicitar que el perito Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones, no motiva porque penaliza las mediciones de ruido que también son soporte de su informe. Añade que en el presente caso no se ha actuado con la cautela necesaria, para proyectar y materializar en la ejecución del Proyecto del que se obtuvo indebidamente licencia, las unidades de obra que se deben incorporar en los cerramientos horizontales y verticales del establecimiento para que el funcionamiento de la actividad no menoscabe la legalidad y los derechos de los vecinos. No se hizo, ni se ha hecho el preceptivo estudio-ENSAYO de aislamiento acústico y a vibraciones, que hubiera permitido determinar y aquilatar las unidades de obra que era necesario incorporar al Proyecto y posteriormente ejecutar.

Concluye que la prueba de la disponibilidad de las medidas adecuadas en el establecimiento corresponde a la actividad y al ayuntamiento, no se le puede exigir a mi principal, que se gaste miles de euros, cuando el negocio es de los maltratadores acústicos. Básicamente, el error judicial es que superpone la permisiva ordenanza municipal que admite en dormitorios hasta 30 dB contraviniendo el RD 1367/2007, que fija en 25 dB los decibelios permitidos desde las 23:00 horas hasta las 7:00 horas del día siguiente. La exigencia del Estado no puede ser desconocida por las autoridades municipales.

La representación procesal de la parte apelada se opuso al recurso de apelación planteado, interesando su desestimación.

Tercero. El recurso de apelación tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y en él se actúa una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento., a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que aquélla venga ejercitada, de modo tal que, en consecuencia, el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una exposición fundada de las alegaciones con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el objeto de la apelación y no una mera crítica general de la sentencia apelada, por lo que, aun cuando con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para decidir y revisar todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, aquél no puede revisar por sí solo los razonamientos y fallo de la sentencia apelada al margen de los motivos que esgrima la parte apelante como fundamento de su pretensión impugnatoria, ya que, de otro modo y frente al carácter rogado de la jurisdicción contencioso-administrativa se estaría en presencia de una auténtica revisión de oficio, y, por tal circunstancia y en la misma línea, no basta con que se reproduzcan en las alegaciones los fundamentos que se utilizaron en la primera instancia para combatir la resolución o el acto administrativo impugnado, ni tampoco una exposición sin indicación de los motivos o alegaciones fundadas en algún tipo de infracción del Ordenamiento Jurídico, legal o jurisprudencial, pues en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictase la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta y no la resolución o acto administrativo, lo que en concreto se somete a revisión en la segunda instancia.

Cuarto. Sentadas las posiciones procesales de las partes, estima la Sala que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, siendo lo cierto que el escrito de apelación más que intentar combatir los razonamientos del Juzgador a quo, reitera los motivos que a su vez esgrimió en su demanda, los cuales habiendo ya recibido cumplida respuesta y tratamiento en la sentencia recurrida no deberían haber sido reproducidos sin más.

La Sala comparte la valoración probatoria del Juzgador de instancia, que le condujo a declarar la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada por la que se otorgó la licencia cuestionada.

El apelante muestra su disconformidad con la actuación administrativa recurrida, así como respecto a la carga probatoria cuando, en contra de lo sostenido por el recurrente, existe en el caso de autos suficiente material probatorio que avala la tesis mantenida por la Administración, limitándose el recurrente, en primera instancia y en esta alzada, a efectuar alegaciones carentes de soporte probatorio alguno que avale su pretensión.

Tal como se ha indicado, comparte este Tribunal el exhaustivo análisis de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia con base esencial en los informes técnicos obrantes en las actuaciones, como es el caso del emitido por la Unidad Verde del Servicio Ambiental del Ayuntamiento de Albacete, que refiere asimismo el Juzgador a quo, en el que se concluye en la pericial-testifical practicada que la actividad cumple con la ordenanza en cuanto a la emisión de ruidos, así como que con la limitación a 101 d B los niveles en las viviendas eran correctos y también en la vía pública, cumpliendo la actividad con la OMMA y con la ley del ruido y su reglamento, informe ratificado en sede judicial y que en modo alguno ha resultado desvirtuado por el recurrente al no articular prueba en contrario.

En estas condiciones, no hemos sino confirmar en su integridad la sentencia recurrida, cuya corrección jurídica no ha resultado desvirtuada por la actuación del apelante en esta alzada.

Quinto. Argumentos los expuestos que nos conducen a la desestimación del presente recurso de apelación. En cuanto a las costas procesales, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, por importe máximo de 1.000 € para honorarios del Letrado del demandado apelado.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gregoria , contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 29 de septiembre de 2017 , recaída en el procedimiento ordinario número 160/2016. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, por importe máximo de 1.000 € para honorarios del Letrado del demandado apelado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89. 2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Purificación López Toledo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.