Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1720/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1720/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. ORDINARIO Nº 174/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de julio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 174/2017 sobre inadmisión a trámite de reclamación
económico administrativa, interpuesto por Viviendas Luna 35, S.L., representada por Dª Maria José Pérez
Caravante y defendida por Dª Maria Luisa Ortega Gallardo, figurando como parte demandada el Tribunal
Económico Administrativo Regional, representado y defendido por el Abogado del Estado y siendo la cuantía
de 8.623,02 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de marzo de 2017 Dª Maria José Pérez Caravante, en representación de Viviendas Luna 35, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 16 de diciembre de 2016, por la que se declara inadmisibles por extemporáneas las reclamaciones económico administrativas 3407/2015 y 4137/2015, el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 25 de abril, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 11 de julio de 2017 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: la Agencia Tributaria inició procedimientos de apremio dimanantes de expedientes sancionadores de los que la entidad actora no tuvo noticia alguna sino hasta que fue verificado el embargo de un crédito que aquella ostentaba frente a tercero, habiéndose realizado la totalidad de las comunicaciones por vía telemática, en exclusiva, al buzón electrónico de la sociedad cuando se trata de buzón que no se ha llegado a habilitar, al carecer de los medios informáticos y conocimientos necesarios, siendo una empresa que carece de actividad y cuyo único objetivo es la venta del inmueble de su propiedad para poder cancelar el préstamo hipotecario que lo grava; además de ello la obligación que pueda imputarse a la contribuyente de habilitar el citado buzón no exime a la Administración de la diligencia debida y de agotar todos los medios que estén a su disposición para que el administrado pueda conocer en plazo los actos que dicte a fín de poder utilizar todos los medios legales para su defensa; el Real Decreto 1363/2010 convierte el derecho que la ley reconoce a los administrados de comunicarse por medios electrónicos en una obligación cuando se trata de personas jurídicas, pero se trata de preceptos reglamentarios que, por no respetar los límites legalmente fijados, quiebran el principio de jerarquía normativa y son nulos de pleno derecho, pues la Ley General Tributaria no admite ni contempla un sistema de notificaciones electrónicas, el cual no cuenta con respaldo legal en el ámbito tributario; el sistema de notificaciones electrónicas es contrario, igualmente, a la Constitución no solo por vulnerar la reserva de Ley establecida en el artículo 31 sino también por ser contrario a los principios constitucionales de proporcionalidad y de igualdad; el sistema de notificaciones electrónicas no garantiza el conocimiento del contenido del acto por el interesado, no pudiendo equipararse sin más la falta de acceso a un rechazo con la consecuencia de tener por producida la notificación, teniendo aquellos contribuyentes a quienes se aplica el sistema tradicional de notificación mayores garantías frente a la Administración, con quiebra del principio de igualdad.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, retrotrayendo las actuaciones al momento previo al dictado de la primera resolución que diera origen al procedimiento sancionador.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a interesar la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por haber devenido el acto impugnado consentido y firme, al no haberse interpuesto contra el mismo la reclamación económico administrativa en plazo, constando en el expediente que la recurrente recibió oportunamente la notificación de su inclusión obligatoria en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada y debiendo aceptar las consecuencias legales inherentes a la falta de activación del buzón.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba fue admitida la documental, en exclusiva, señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 18 de julio de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 16 de diciembre de 2016, por la que se declaran inadmisibles por extemporáneas las reclamaciones económico administrativas 3407/2015 y 4137/2015 interpuestas frente a las providencias de apremio de las liquidaciones A2960014506382274 y A2960014506313381, por importes de 180 euros y de 8.443,02 euros, respectivamente.

Atendido el contenido del acto administrativo objeto de impugnación a que acabamos de hacer mención y como consecuencia inherente al tipo de pronunciamiento que se combate la principal cuestión a examinar en la presente litis no es otra que la de si la declaración de extemporaneidad se ajusta o no a Derecho pues, apreciada la inadmisibilidad de la reclamación por haberse interpuesto fuera de plazo, dicha circunstancia aparece como óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados [ STS 11 mayo 2015 (casación 2073/2015) y las que en ella se citan].

Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en su redacción vigente al tiempo en que fue presentada la reclamación económico administrativa en el supuesto sometido a nuestra consideración) ' La reclamación económico-administrativa en única o primera instancia se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado, desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo o desde el día siguiente a aquel en que quede constancia de la realización u omisión de la retención o ingreso a cuenta, de la repercusión motivo de la reclamación o de la sustitución derivada de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente'.

Debiendo estarse en el cómputo del plazo de un mes indicado a la regla 'de fecha a fecha', que la jurisprudencia ha venido reputando aplicable antes y después de la entrada en vigor de la mencionada Ley 58/2003, acogiendo el principio general del cómputo de los plazos que se cuentan por meses y la regla tradicional ' dies a quo non computatur in término' que, debido a la identidad entre normas, se acoge como criterio rector tanto respecto al plazo de interposición de los recursos administrativos como para el previsto para las reclamaciones económico-administrativas e, incluso, los recursos jurisdiccionales -por todas STS 7 octubre 2015 (casación 680/2014)- y siendo incuestionado e incuestionable que transcurrió en exceso el plazo mencionado entre la fecha que debe tenerse como de notificación del acto administrativo objeto de las reclamaciones aludidas y la de interposición de las mismas se ciñen las cuestiones suscitadas en la presente litis a la validez de las notificaciones en cuestión y, en general, a la conformidad o no a Derecho de todas las verificadas en sede electrónica.

Tercero.- La Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos supone un hito importante en el desarrollo de la denominada Administración electrónica, culminando un proceso de constitución e implantación de la Administración Pública electrónica que se remonta a las iniciales previsiones contenidas en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Frente a esa inicial regulación, circunscrita a consagrar un principio general de impulso al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos por parte de la Administración al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias -siendo, en consecuencia, el uso de tales medios meramente facultativo para Administración y administrados- se ha llegado a implantar el criterio de reputar los medios electrónicos como preferentes tanto en lo concerniente a las comunicaciones entre las distintas Administraciones Públicas como en lo que se refiere a la relación de los ciudadanos con la Administración, consagrando la aludida Ley 11/2007 la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones. La misma Ley autoriza establecer reglamentariamente la obligación de relacionarse con la Administración solamente a través de medios electrónicos a las personas jurídicas y aquellas personas físicas que, atendidas sus circunstancias, puede entenderse que tienen garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos (artículo 27.6).

Esta previsión legal -que, por si misma, no puede suponer quiebra alguna del principio de igualdad, por no concurrir identidad de circunstancias entre los sujetos a los que se impone la obligación de comunicarse a través de medios electrónicos y los que pueden relacionarse con la Administración por medios alternativos, como tampoco guarda relación con el principio constitucional de proporcionalidad a que hace mención la recurrente en los fundamentos de derecho de su escrito rector- ha sido objeto de desarrollo en el ámbito jurídico administrativo general por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que tiene por objeto desarrollar la Ley 11/2007 en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta y contempla en sus artículos 35 y 38, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, la práctica de notificaciones mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de la dirección electrónica habilitada que, tratándose de notificaciones que han de efectuarse por medios electrónicos con carácter obligatorio, será asignada de oficio y podrá tener vigencia indefinida, conforme al régimen que se establezca por la orden del Ministro de la Presidencia a la que se refiere la disposición final primera del referido Reglamento.

En el ámbito tributario hay que estar a las específicas previsiones contenidas: a) Por un lado en el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, que modifica determinados preceptos del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, introduciendo en el marco del fomento de las relaciones electrónicas entre la Administración y los ciudadanos un nuevo artículo destinado a adaptar el régimen de notificaciones al nuevo contexto que supone la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos y en virtud del cual se regula la posible atribución de una dirección electrónica, a efectos de notificaciones tributarias, a entidades y personas físicas que pertenezcan a determinados colectivos.

El indicado Real Decreto, en efecto, contempla en el nuevo artículo 115 bis del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria, por lo que aquí interesa, la posibilidad de que cada Administración tributaria acuerde la asignación de una dirección electrónica para la práctica de notificaciones a los obligados tributarios que no tengan la condición de persona física -así como, en su caso, a las personas físicas que pertenezcan a los colectivos que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos-, dirección electrónica que deberá reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la práctica de notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos y debiendo practicarse, con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica de que se trate una vez haya transcurrido un mes desde la publicación oficial del acuerdo de asignación, previa comunicación del mismo al obligado tributario.

Y b) Por otro, el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, que regula supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -validado por la STS de 22 de enero de 2012, dictada en el recurso núm. 7/2011- que opta por la adhesión de la Agencia Estatal de Administración Tributaria al sistema de dirección electrónica habilitada que existe con vocación de generalidad en el ámbito de la Administración del Estado previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, respetando al mismo tiempo todos los derechos y garantías de los obligados tributarios que respecto de las notificaciones en dirección electrónica se establecen con carácter especial en la normativa reglamentaria tributaria.

El indicado Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, asignando a las entidades que tengan la forma jurídica de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, entre otras personas jurídicas, la obligación de recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones administrativas que, en el ejercicio de sus competencias, les dirija la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ( artículo 4.1), impone la comunicación a los sujetos obligados de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, notificación que ha de efectuarse por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin perjuicio de la posibilidad adicional de que la Agencia Tributaria incorpore tales comunicaciones en la sede electrónica a los efectos de que puedan ser notificadas a sus destinatarios mediante comparecencia electrónica (artículo 5).

Interesa, por último, puntualizar, con la STS 16 noviembre 2016 (casación 2841/2015) que el cambio tan radical que han supuesto en un tema tan trascendental como es el de las notificaciones administrativas las notificaciones electrónicas '(...) en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación 'cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes' [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2].

Como la práctica enseña, y buen ejemplo de ello es el caso ante el que nos encontramos, la materia es extremadamente casuística, lo cual no ha impedido que vía jurisprudencial se haya establecido una serie de reglas generales que procuren una cierta homogeneidad en su tratamiento práctico y sirvan de medida para ponderar cada caso concreto.

Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015, rec. cas. 680/2014 ; puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ), sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3 , ó 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.

Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]. Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2].

Debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en numerosas ocasiones por este Tribunal, con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables'.

Cuarto.- Sobre la normativa y doctrina jurisprudencial que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede ha de abordarse el análisis del supuesto concreto sometido a nuestra consideración, exponiéndose en la resolución administrativa impugnada -y admitiendo expresamente, de hecho, la recurrente en su escrito de demanda- que dicha mercantil, al tratarse de entidad con forma jurídica de sociedad limitada y de conformidad con lo prevenido en el artículo 4.1 del Real Decreto 1363/2010, recibió en su domicilio fiscal el 16 de diciembre de 2012 notificación del acuerdo de inclusión obligatoria en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada y la asignación de la misma, por lo que tuvo pleno conocimiento de la forma en que iban a ser practicadas en lo sucesivo las notificaciones por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

A partir del momento de la notificación del acuerdo en cuestión, en consecuencia, la entidad actora quedaba obligada a recibir en la dirección electrónica habilitada todas las notificaciones y comunicaciones que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria verificara por medios electrónicos, siendo puestas a su disposición en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica habilitada en el servicio de notificaciones las providencias de apremio de las liquidaciones que se especifican en la resolución desestimatoria de la reclamación económico administrativa y entendiéndose rechazadas las notificaciones respectivas por transcurso de un plazo de diez días naturales desde la puesta a su disposición sin que Viviendas Luna 35, S.L. accediese a su contenido, conforme a lo prevenido en el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (lo que, sin duda, también es predicable de la liquidación A2960015506063869 a la que, ciertamente, no se hace referencia expresa en el acuerdo de inadmisión pero que, por concurrir idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, debe entenderse tácitamente incluida en el referido acuerdo).

En las circunstancias expuestas la falta de conocimiento efectivo de las notificaciones lo es por la actitud omisiva de la recurrente quien, teniendo oportuno conocimiento de la forma en que iban a practicarse en lo sucesivo las notificaciones por la Administración tributaria, no habilitó el buzón electrónico, por lo que el desconocimiento es imputable a su propia negligencia, sin ser exigible de la Administración la utilización de medios alternativos de notificación en las antedichas circunstancias.

Quinto.- Las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas, al no apreciarse la concurrencia en el supuesto aquí examinado de serias dudas de hecho o de derecho y por aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011.

No obstante y como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal estimamos procedente limitar el máximo del importe de los honorarios profesionales exigibles a la cuantía de 1.500 euros, atendida la índole de las cuestiones aquí suscitadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª Maria José Pérez Caravante, en representación de Viviendas Luna 35, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 16 de diciembre de 2016, imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas, con un importe máximo en concepto de honorarios profesionales de 1.500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.