Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1720/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 134/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 134/2019

Parte apelante: Elisabeth

Parte apelada: CONSORCI SANITARI DE L'ANOIA, SERVEI CATALA DE LA SALUT y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 1720 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de 2020.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª. Elisabeth, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA NAVARRO ROSET, y asistida por el Letrado D. CARLES MARTÍNEZ GARCÍA contra la Sentencia núm. 211/2018, de fecha 4 de septiembre de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 184/2014 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona, al que se opone el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT representado por el Procurador D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, y defendido por el Letrado D. XAVIER AVELLANA I SAURET y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ , y defendida por el Letrado D ROBERTO VALLS DE GISPERT. El CONSORCI SANITARI DE L'ANOIA, no se opone ni comparece.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El día 4 de septiembre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo núm.8 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 184/2014, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra contra la Resolución de fecha 14 de febrero de 2014 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolucion de fecha 18 de diciembre de 2013, por falta de nexo causal entre los daños alegados por la reclamante y la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Igualada. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-

Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de marzo de 2020.

CUARTO.-

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Son antecedentes de carácter fáctico que han de ayudar a la comprensión del presente tema litigioso los siguientes:

a) La Sra. Elisabeth nacida el NUM000 de 1978, consiguientemente con 31 años de edad en la fecha que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este procedimiento, acudió el día 29 de mayo de 2010, aproximadamente a las 17.32 de la tarde a la Unidad de Urgencias del Hospital de Igualada.

b) Fue visitada por la Dra. Manuela, presentando la paciente: vómitos que según se deja constancia, la enferma relacionaba con un cuadro ansioso, cefalea de carácter punzante en la zona frontal. Se reflejaba también que no presentaba diarreas ni dolor abdominal. Que había tenido episodios previos similares. La paciente manifestó que podía estar embarazada, pero se le realizó el correspondiente test de gestación con resultados negativos. Se le dio el alta el mismo día con la advertencia de volver a urgencias caso de empeoramiento, se le recetó primperam y un relajante para el supuesto de que repitiera la situación clínica.

c) Al día siguiente por la mañana, sobre las 10,43 la Sra. Elisabeth volvió a la Unidad de Urgencias del mentado Hospital, siendo visitada por el Doctor D. Jose Pedro, el cual hizo constar en su informe: mujer de 31 años, con cuadro clínico de vómitos no biliosos acompañado de dolor abdominal, hiperventilación, espasmos en extremidades, sin relajación de esfínteres, no fiebre, no deposiciones con productos patológicos. En cuanto al tratamiento se le recetó sueroterapia y diazepan 5mg y primperan, y en cuanto a la orientación diagnostica se dejó constancia por parte del doctor que la atendió, crisis de ansiedad y síndrome conversivo.

d) El día siguiente fue llevada de nuevo a urgencias siendo atendida nuevamente por la doctora Doña Manuela, constando en el informe de la doctora, que el sábado (día 29) se habían relacionado los vómitos con un cuadro de ansiedad junto a la cefalea pulsátil, y que había vuelto a urgencias a las 24 horas por cuadro similar con espasmos en extremidades. Que, era traída de nuevo por presentar desde la mañana cefalea frontal, con antecedentes de traumatismo en la cabeza, codo izquierdo y hombro izquierdo, junto a disestesias y paresia en hemicuerpo izquierdo. Negaba ingesta de tóxicos. En el tratamiento y evolución la Dra. Manuela hace constar paciente somnolienta, sigue conversación. Tiene hemiplejia izquierda y disartria con desviación de comisura bucal, NIHSS12. Se pone de relieve que ha presentado en varias ocasiones crisis de ansiedad, que se acompañan con vómitos tratados en ambulatorios y que mejoraban con diazepan. También se resalta que en una ocasión hacia ( 4 o 5 meses) sufrió un episodio acompañado de hipostesia facial que duró unos 10 minutos. Que no había estudios previos y que se repitieron varios episodios.

e) Se refleja que tiene pérdida de fuerza en sus extremidades izquierdas, que había llamado una ambulancia para acudir al hospital.

f) Se decide practicarle un TAC cerebral apareciendo un extensa lesión hipodensa de localización temporo-parietal y núcleo lenticular derechos, que afecta a sustancia blanca y gris . La lesión ejerce efecto en masa y debía la línea media hacia el lado izquierdo aprox. 3mm. Plantea diag. diferencial entre neoformación con edema perilesional o lesión isquémica. Ante la gravedad de la situación se acuerda su traslado al Hospital de Bellvitge. El diagnóstico es lesión hipodensa temporoparietal y núcleo lenticular derecho con efecto masa.

g) Cuando llegó a Bellvitge ( 1 de junio de 2010) se recogen en el apartado ' malaltia actual' del informe, el cuadro descrito de los tres días anteriores, haciendo resaltar que el TC craneal muestra un extensa lesión hipodensa de localización tempo-parietal , por lo que le derivan al Servicio de Neurocirugía, donde se solicita IRM. En estos momentos ya presentaba hemiparesia braquiocrural izquierda 0/5 braquial espástico, 2/5 crural, anestesia de hemicuerpo izquierdo, RCP flexor derecho, extensor izquierdo. Heminegligencia izquierda. No anosognia ni misoplejia NIHSS 17.

Se le diagnosticó un ictus isquémico en territorio de ACM derecha, se inició tratamiento antiagregante. Se realizó Angio RMN que mostró una oclusión de la carótida interna derecha sin signos de disección arterial. Estuvo ingresada hasta que fue dada de alta el 1 de septiembre de 2010, cuando ingresa en el Institut Guttmann de Barcelona para realizar un tratamiento fisiopterápico con readucación de la marcha, terapia ocupacional y neuropsicológico. Inició la marcha para cortos espacios con ayuda de férula antiequino y un apoyo; para desplazamientos medios y largos requiere una silla de ruedas requiriendo también la ayuda de terceras personas para propulsar la velocidad adecuada. Presentaba también alteraciones de la atención , funciones ejecutivas , memoria y visuoperceptivo-constructivas.

SEGUNDO.-

Con fecha 26 de marzo de 2011 tuvo entrada en el Servei Català de la Salut, reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la Sra. Elisabeth por los daños y perjuicios derivados de las asistencias que se proporcionaron a la paciente en el Hospital de Igualada, los días arriba descritos, al no serle detectado con la debida rapidez, a entender de la reclamante el ictus isquémico que padeció en la arteria cerebral mediana. El Servei Català de la Salut, dictó resolución con fecha 18 de diciembre de 2013, siendo interpuesta contra dicha resolución recurso contencioso administrativo que recayó en el Juzgado de dicha naturaleza, número 8 de Barcelona.

En la demanda se narraba que la defectuosa actuación médica que se había prestado a la paciente se evidenciaba por el hecho de que hasta que la Sra. Elisabeth no es trasladada al Hospital de Bellvitge no se le empieza a hacer el tratamiento que indicaba su enfermedad.

Cuando fue dada de alta en el Institut Guttmann la Sra. Elisabeth requería ayuda para realizar sus actividades diarias, colaborando con transferencias y en alimentación con el brazo sano. Se estaba reeducando para aumentar su capacidad de independencia.

A entender de la demandante cuando acudió a urgencias el día el 29 de mayo ya se debía haber realizado una exploración neurológica que habría puesto en evidencia la presencia de un ictus. Se denuncia que dicho día aparecían ya signos de focalidad neurológica, que no podían pasar desapercibidos. Recalca que se debía haber practicado una neuro imagen, y el retraso en dicha actuación, a su entender debe de ser indemnizado.

Aportó dictamen pericial extendido por el Dr. Domingo, que concreta que la paciente presentó un infarto isquémico evolutivo, que comenzó el día 29 y produjo edema , progresando los días 30 y 31.El mentado doctor hace una valoración de las lesiones y secuelas que padeció la Sra. Elisabeth , basándose para ello en la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de los Seguros Privados, solicitando la condena del Servei Català de la Salud a satisfacer a la demandante la cantidad de 651.979,93 euros con imposición de las costas causadas.

La demanda se basaba esencialmente en el dictamen del citado médico y también en el extendido por el Dr. Fausto, los dos médicos coincidían en afirmar que el cuadro clínico que presentaba la Sra. Elisabeth , exigía una exploración por neuro-imagen , que hubiera permitido detectar la obstrucción arterial que estaba sufriendo , en virtud de una embolia, circunstancia que hubiera permitido el establecimiento de un tratamiento trombolítico, habiendo evitado la gravedad del estado de la paciente, cuando fue detectada la enfermedad que padecía, y consiguientemente quedando muy reducidas o incluso inexistentes las secuelas que ahora sufre.

TERCERO.-

Contrariamente a ello el Servei Català de la Salut, considera que el tratamiento que recibió la demandante era totalmente acorde con la normopraxis asistencial. En todo caso considera que la cantidad a otorgar a la reclamante tendría que ser mucho más reducida. Por su parte figura a las actuaciones informe de la Comissió Jurídica Assessora la cual establece la concesión de una indemnización en cuantía de 55.000 euros al concurrir a su entender una pérdida de oportunidad para la reclamante.

El Servei Català de la Salut y la Compañía Aseguradora Zurich Insurance PLC, se apoyan para sostener que la actuación de los médicos que atendieron a Doña Elisabeth acorde con la lex artis, en los informes de los doctores D. Hernan y D. Hipolito.

Llegados a este punto, es de interés resaltar el informe emitido por especialista en neurología, Dr. Hernan que dice por lo que aquí interesa, y que recoge la sentencia de instancia: 'Comentario: Los informes médicos de las dos primeras asistencias en urgencias del Hospital de Igualada NO indican que existiera ningún síntoma ni signo de afectación parenquimatosa cerebral, ni tampoco de ICTUS. El diagnóstico de sospecha de ictus requiere la presencia de una 'focalidad neurológica', bien en forma de trastorno del lenguaje, debilidad motora o pérdida de la sensibilidad en hemicuerpo (...). En ningún caso puede argumentarse que existiera clínica sospechosa de ictus con anterioridad al día 31.05.2010. En su reclamación la paciente indica que tenía 'disestesias y paresia en la mitad izquierda del cuerpo', pero esa terminología médica no figura en el informe del día 30 y sí en el del día 31 cuando se actuó de forma correcta. En el momento en que la paciente aquejó esta sintomatología se realizó la exploración pertinente y se trasladó a la paciente al hospital adecuado. Por todo ello, considero que los profesionales actuaron de forma adecuada. La activación del Código Ictus se ha implementado de una manera progresiva mediante campañas adecuadas en los últimos años, pero no ha sido hasta marzo de 2013 que se han implementado circuitos de telemedicina y una respuesta inmediata por un neurólogo vascular a los hospitales comarcales de Catalunya, programa en el que participo como Director Clínico de neurólogos vasculares del Institut Català de la Salut que prestan esta atención. En el año 2010 este sistema no estaba consolidado, lo que pudo motivar que no existiera activación del código ictus. Además, el inicio progresivo con cefalea sin focalidades neurológicas hasta 48 horas después y el informe de la neuroimagen señalaban con mayor probabilidad una lesión tumoral que vascular.

(...)

Comentario: El cuadro clínico de la paciente correspondía a una lesión con efecto de masa en el que la focalidad o déficit neurológico apareció 48 horas más tarde del inicio de la clínica. Ello llevó a plantear el diagnóstoco alternativo de tumor cerebral por diversos profesionales, incluso en el Hospital de Bellvitge, donde se sugirió que podía corresponder a un glioma de bajo grado, hasta que se confirmó el día 4/6/2010 por RM con secuencias de difusión y angiograficas que existía un infarto frontotemporoparietal derecho y oclusión del árbol arterial homolateral (arteria carótoda interna y arteria cerebral media derechas). Aunque el diagnóstico de salida del H. Bellvitge menciona la etiología aterotrambótica, la normalidad del resto del árbol vascular, la estenosis oclusiva del segmento clinoideo de la carótida con estrechamiento previo de la luz arterial, la ausencia de factores de riesgo vascualr y la clínica progresiva 'pseudotomural' plantean la probabilidad de que se tratara de una disección o displasia carotídea (...)'.

Al hilo de lo expuesto cabe resaltar que la sentencia dictada en la instancia, está muy bien razonada, ya que hace un estudio completo y pormenorizado tanto del iter de los hechos, como de la situación clínica de la paciente en cada momento, como de las secuelas que padece.

Por otro lado analiza las periciales aportadas a las actuaciones y aclaradas en el acto del juicio de forma exhaustiva.

CUARTO.-

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, es de interés resaltar la siguiente doctrina que aún cuando sea conocida procede tenerla siempre muy presente a los efectos de la resolución de litigios como el presente en que se ventilan intereses tan dignos de protección como es la salud y la vida de las personas.

Por ello, procede recordar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y actualmente el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:

a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos reales, concretos y susceptibles de evaluación económica;

b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;

c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y

d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

QUINTO.-

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

SEXTO.-

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Podríamos recordar también lo que se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2017, a saber:

'Para resolver si procede reconocer en favor de la recurrente un derecho a ser indemnizada como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, afirma, le fue prestada conviene, en primer lugar, recordar lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría ala Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

SÉPTIMO.-

Contra la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de apelación Doña Elisabeth, quien solicita la estimación total de su recurso, en los términos más arriba expresados.

La Sala , quiere en este momento recordar el siguiente razonamiento que contiene la sentencia de instancia: 'De los términos de la prueba practicada, expuestos en el fundamento de derecho precedente, se extrae que el cuadro clínico que presentaba la actora cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Igualada los días 29 y 30 de Mayo de 2010, de cefalea frontal y episodio de vómitos, presentando además el día 30, dolor abdominal, hiperventilación y espasmos en extremidades -más allá de que ese día no refiriendo la paciente que sufriera cefalea eŽsta debiera o no presumirse, sin que se escape que se hace constar en el informe de Urgencias el término 'similar' para referirse a la sintomatología que presentaba la actora aquel día con respecto al día anterior - cuando había antecedentes de episodios de ansiedad con vómitos que mejoraban con la administración de diazepan y que la propia paciente relacionaba el cuadro cínico que presentaba cuando acudió a Urgencias con un cuadro de ansiedad, y constando acreditado en las presentes actuaciones que la actora los días 29 y 30 de Mayo de 2018 no explicó la existencia de repetición de episodios de pérdida de sensibilidad facial de unos 10 minutos de duración que se autolimitó sin que conste que ello hubiera sido objeto de examen y estudio por ningún facultativo y que sí fueron explicados en fecha 31 de Mayo, lleva a concluir que a partir del cuadro clínico que presentaba la actora cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Igualada los días 29 y 30 de Mayo, básicamente, cefalea, vómitos y espasmos en las extremidades sin focalidad neurológica, no podían extraerse datos que indujeran a sospechar que se tratara de un ictus, y ello más allá de los signos de alarma según el SEN que relacionan las periciales aportadas por la actora, dado que ha de ponerse en relación la aplicaión de los métodos y procedimientos diagnósticos en fucnión del cuadro clínico que la paciente presenta en cada momento así como la exploración personal del médico; por lo que no requería a la necesidad de realizar pruebas diagnósticas complementarias al no concurrir criterios médicos para indicar que se practicara una TAC. La actora no presentaba ninguno de los signos y síntomas típicos de un ictus isquémico, lo que debe llevar a considerar que la asistencia prestada fue acorde con la sintomatología referida y que presentab la atora cuando acudió al Hospital de Igualada, procurándole los medios que requería el cuadro clínico que presentaba en cada momento la paciente, siendo que, además los tratamientos dispensados le ofrecieron cierta mejora clínica, sin que pueda hablarse de infracción de la l ex artis, en el sentido de que los facutlativos actuaron de acuerdo con el cuadro clínico que presentaba la recurrente, sin que pueda hablarse de error ni de retraso en el diagnóstico. Y en este sentido debe tenerse en cuenta que de la preba practicada se constata que en ningún momento hay signos de focalidad neurológica hasta el 31 de Mayo.'.

OCTAVO.-

La anterior fundamentación jurídica es la única que la Sala no puede ratificar, ya que este Tribunal después de un análisis en profundidad del tratamiento recibido por Doña Elisabeth debe de concluir que la atención que recibió en el Hospital de Igualada los días 29 y 30 de mayo de 2010, no fue lo suficientemente exhaustiva atendidos los síntomas que presentaba. Lo expuesto repercute en que las lesiones padecidas por la apelante sean más graves de lo que hubieran podido ser. Ciertamente la lectura del informe de asistencia del día 29 de mayo de 2020, permite advertir que la Sra. Elisabeth había tenido episodios previos similares, lo que obligaba a los facultativos del Hospital a ser más exigentes en la indagación del porqué de dichos episodios. Además esta Sala tampoco considera aceptable que se dé tanta importancia al hecho de que la Sra. Elisabeth manifieste que padece un cuadro ansioso, porque la paciente no tienía los suficientes conocimientos médicos para que su propio diagnóstico fuera tenido en cuenta.

En lo que atañe a la atención del día 31, se evalúa como una praxis médica insuficiente ; la Sra. Elisabeth ya tenía espasmos en las extremidades, y el parte médico extendido considera que se trata de una crisis de ansiedad y de un síndrome conversivo. En el Hospital figuraba que la paciente había tenido episodios previos similares, incluso una hipoestesis facial, hacía 4 o 5 meses, ante toda esta información, y sobre ante el alarmante estado de la paciente, no es aceptable que esta sea nuevamente remitida a casa con diazepan 5 mg.

Consiguientemente la Sala ya considera que los días 29 y 30 ya se obró de forma demasiado relajada por parte de los facultativos, omitiendo pruebas, que se debían de realizar, y, que quizás hubieran permitido evitar en parte el daño causado (principio de oportunidad).

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello el daño más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Se ha dicho que la Administración sanitaria no puede ser garante de la curación de todas las enfermedades sino aportar todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; por ello, en el caso estudiado conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, los informes test que se consideran que fueron omitidos no se sabe si hubieran conducido a un resultado distinto.

Por ello, la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, resaltando la fuerza probatoria de los dictámenes periciales y empleando la lógica y el buen raciocinio conduce a concluir, que en este supuesto la paciente sufrió la pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento ya en los días 29 y 30 de marzo con lo cual la cantidad a percibir en concepto de indemnización debe de incrementarse doblando lo otorgado por la sentencia de instancia, ya que si bien coincidimos en la valoración de las secuelas padecidas por Doña Elisabeth debemos de concluir en el sentido de que la actuación médica no fue suficientemente satisfactoria los citados días.

Al hilo de ello, recordemos, que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de fecha a 28 de abril de 2017, trata ya tema de la 'pérdida de oportunidad' dentro de la responsabilidad de la Administración Sanitaria, considerando la posibilidad de reducción de la indemnización si es apreciada.

En dicha sentencia de asegura que en el supuesto allí tratado' lo que se ha indemnizado es ese cálculo de probabilidades o privación de expectativas, en que se basa la denominada 'pérdida de oportunidad', y no la indemnización por las severas secuelas de la recurrente'.

La pérdida de oportunidad como situación que da lugar a una indemnización es tratada también en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y de dicha resolución se infiere también que en estos supuestos la cantidad a indemnizar tiene más relación con las posibilidades de evitar la muerte o las secuelas en la salud del paciente, que determinar el valor de las pérdidas sufridas.

Podemos recordar la reciente sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Sección: 4ª, de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, o la de 27/09/2011 que recogen también doctrina de la pérdida de oportunidad, o, en su caso, la de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 y la de24-11-2009 (rec. 1593/2008) , en el sentido de que la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó a la paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

La citada doctrina en definitiva supone la falta de prestación de asistencia suficiente en aquellos supuestos en que la posibilidad de salvar la vida o evitar unas secuelas aparece como prácticamente inimaginable o difícil , si bien ello no empece para que el personal sanitario debiera haber actuado con todos los medios a su alcance para luchar contra unos acontecimientos que quizás se podían eludir, al menos en parte.

Por ello procede revocar en parte la sentencia incrementando la cantidad otorgada en concepto de indemnización a 100.000 euros.

NOVENO.-

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SECCIÓN IV DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DECIDE:

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Navarro Roset en nombre y representación de Dª. Elisabeth contra la Sentencia núm. 211/2018, dictada con fecha 4 de septiembre de 2018, debiendo de modificar la misma incrementando a 100.000 euros la cantidad concedida a la apelante en concepto de responsabilidad patrimonial, manteniendo en lo demás intacta dicha resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0134.19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0134.19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.