Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 465/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sede en Granada.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
RECURSO DE APELACIÓN Núm. 465/2018
SENTENCIA NÚM. 1725 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel
En la ciudad de Granada a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado los autos del recurso de apelación número 465/2018, dimanante del Procedimiento
Abreviado número 1072/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén.
En calidad de APELANTE consta el INSTITUTO ANDALUZ DE LA MUJER, representado y asistido
por letrado de la Junta de Andalucía.
En calidad de parte APELADA consta la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
representada y asistida del letrado de sus servicios jurídicos.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia número 50 de fecha 27 de febrero de 2018 - dictada en Procedimiento Abreviado número 1072/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de Jaén- desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada de la Junta de Andalucía contra la resolución de 4 de octubre de 2017, dictada por la Dirección Provincial, en Jaén, de la TGSS, que elevó a definitiva el acta de liquidación núm. 232017008013348, levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por infracotización en el periodo julio-diciembre 2012, por cuantía de 2.529,96 euros. Sin pronunciamiento de condena en costas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la administración autonómica demandante pretende la revocación de la sentencia de instancia, por infracción legal y la estimación de su recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte contraria.

La administración demandada se opuso al recurso de apelación, y solicitó la condena en costas de la administración.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Las partes no solicitaron vista ni conclusiones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación censura incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, argumentando que omite pronunciarse sobre las cuestiones planteadas y se limita a la remisión a la sentencia de 4 de diciembre de 2014 de la Sala Contencioso Administrativo, sede en Sevilla del TSJA.

Este motivo debe ser desestimado; pues basta con la lectura de los fundamentos de derecho para deducir que la sentencia de instancia sigue la línea jurisprudencial abierta por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, y asume como propias las consideraciones, lo cual implica una correcta respuesta a las pretensiones de la actora.

En relación a la concreta alegación de ausencia de pronunciamiento sobre la alegada caducidad del plazo de nueves meses para realizar las actuaciones de comprobación - segundo motivo de apelación - carece de soporte a la vista que el Fundamento de Derecho V se ocupa de esta cuestión e implícitamente se desprende que la razón de la desestimación es la existencia de demoras imputables a la propia recurrente, que se relatan en el documento número 15 del EA, citado por el Magistrado de instancia. En el supuesto que se enjuicia el régimen jurídico viene determinado por el artículo 14.2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , tras la redacción recibida por el apartado tres del artículo tercero de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (Vigencia: 28 diciembre 2012). Dispone lo siguiente '2. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto a inspección los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado anterior. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo.

No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c)Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes. Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector'.

Esta última previsión legal - demora imputable al inspeccionado - resulta de aplicación al presente caso; pues el examen del documento obrante en el expediente administrativo ( folio 15) permite comprobar que las actuaciones de la Tesorería se iniciaron por medio de reunión el 1/6/2016, en la que realizó expreso requerimiento de aportación de documentación en plazo de siete días, y si bien fue contestado, no ocurrió lo mismo con requerimientos de documentación que el Inspector realizó posteriormente, el último de fecha 6 de febrero de 2017 , en el cual ya se anuncia que se procedería a practicar acta de liquidación. Así se hizo y consta notificada el 5 de abril de 2017. Razones por las que han de desestimarse este motivo de impugnación.



SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso de apelación censura infracción legal en la identificación de la normativa vigente en el segundo semestre del año 2012. Sostiene que, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, después de la corrección de errores ( Segunda redacción), lo dispuesto en su artículo 5 sobre la congelación de las bases de cotización - y por ende, en el artículo 120.16 de la LPGE para 2012 - resultaba solo de aplicación a la Administración General del Estado y no a la Administración de la Junta de Andalucía o de otras Comunidades Autónomas, las cuales tendrían que aplicar la normativa general en la materia, ex artículo 109.1 de la LGSS.

El principio de seguridad jurídica nos lleva a seguir el criterio establecido en esta materia por la jurisdicción contencioso administrativa, en sentencias tales como la del TSJ Valencia 30 de noviembre de 2017 (recurso 1212/2014) y la parcialmente transcrita en la sentencia de instancia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, sentencia núm.212 de 23 de febrero de 2017, recurso 384/16, que resuelve la cuestión jurídica de la siguiente manera: '

QUINTO .- Centrados en el debate de fondo, el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, sobre Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, aplicable en el periodo controvertido, dispone que ' A efectos del cálculo de la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto-ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2012 .'.

Ese artículo 120.dieciséis de la Ley 2/2012 establecía que 'Las bases y los tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, a partir de 1 de enero de 2012 serán los siguientes: Dieciséis . Durante el año 2012 , la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010 , de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual .

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieran integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo .'.

Mientras que la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit pública (a la que se refiere el artículo 120.dieciséis de la Ley 2/2012), preveía por su parte que 'Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010 , la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto -ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio , será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía , en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior , de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán , en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo.'.

Esta es principalmente la normativa aplicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y por la TGSS a la hora de elaborar y confirmar, respectivamente, las actas de liquidación, y respecto de la que la parte actora niega su aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía en el periodo controvertido a partir de los argumentos antes referenciados.

Frente a ellos basta con leer el enunciado del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2012 ('Cotización al régimen general de Seguridad Social') y contenido (referido al modo de determinar la base de cotización para periodos a partir de su vigencia) para concluir su encaje en el artículo 149.1.17º CE , en cuya virtud 'El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:...17ª) Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas'. De suerte que, sin perjuicio del ámbito subjetivo de aplicación de esa norma (empleados públicos -sin distinguir sobre la Administración a que pertenecen- encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social) lo relevante a efectos de valorar el título competencial de aplicación es que la materia regulada corresponde en exclusiva al Estado.

Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en diversas Sentencia entre las que se encuentran la nº 195/1996 de 28 de Noviembre , que se reproduce por el Juzgador de instancia, o más recientemente la STC Pleno, de 11-3-2014, nº 39/2014, dictada en recurso de inconstitucionalidad 7456/2010 , en la que se establece que 'En materia de Seguridad Social corresponde al Estado , de acuerdo con el artículo 149.1.17 CE EDL 1978/3879 la competencia exclusiva sobre la 'legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social , sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas'....A este respecto cabe señalar que, con carácter general este Tribunal ha afirmado que 'se incardina dentro de las bases o legislación básica de una materia el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias ( STC 48/1988 , FJ 3 EDJ 1988/364 ). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional ( STC 147/1993 EDJ 1993/4005 ), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad' ( STC 291/2005, de 10 de noviembre , FJ 7 EDJ 2005/187757 ). Son así normas básicas las relativas a los 'principios o criterios básicos ' ( STC 1/1982, de 28 de enero , FJ 1 EDJ 1982/1 ), a las ordenaciones de carácter fundamental y general sobre la materia. Trasladando este concepto de legislación básica a la materia de Seguridad Social , cabe considerar que quedan dentro de la misma, y por tanto de la competencia estatal , la fijación de los requisitos, alcance y régimen jurídico de las prestaciones del sistema público de Seguridad Social (campo de aplicación, afiliación, cotización' (es nuestro caso) 'y recaudación, acción protectora) ' (...).

No es óbice a la aplicabilidad de lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2012 a los empleados públicos autonómicos el hecho de que su Disposición Final cuarta (en su redacción inicial vigente hasta el 31 de diciembre de 2012) contuviera una excepción referida a aquel precepto en el sentido de su toma en consideración en exclusiva para la Administración General del Estado.

En primer término, porque el modo de calcular las bases de cotización venía establecido para todo el año 2012 por el artículo 120.dieciséis de la Ley 2/2012 en los mismos términos aplicados por la Inspección y TGSS en las liquidaciones aquí impugnadas; previsión ésta aplicable a todas las Administraciones Públicas en virtud de la competencia exclusiva estatal sobre esta materia a la que ya nos hemos referido.

En segundo lugar, porque la Disposición Final vigésimo novena de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, dio nueva redacción al párrafo primero de la referida Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 20/2012 eliminando su artículo 5 de las excepciones que en ella se contemplaba, quedando su definitiva redacción como sigue: ' El Título I de este Real Decreto - ley tiene carácter básico en virtud de los artículos 149. 1. 13 ª, 149. 1. 17 ª, 149. 1. 18ª y 156. 1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3, 4 y 6, el artículo 12, los apartados 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'. Introduciendo seguidamente una disposición transitoria decimosexta nueva en el del Real Decreto-ley 20/2012 , con el siguiente texto: 'Lo dispuesto en el párrafo primero de la disposición final cuarta tendrá efectos desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad '.

Queda aclarado por tanto tras esta última reforma legal que lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto- ley 20/2012 (que se incardina dentro de su Título I) es de aplicación, desde su entrada en vigor, a todas las Administraciones Públicas, y no exclusivamente a la Administración General del Estado.' Por tanto, al personal encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones fueron objeto de reajuste, les resulta de aplicación las bases de cotización fijadas en las normas de reducción de las retribuciones al afectar a una materia competencia exclusiva del Estado, sin que se pueda amparar en la literalidad del artículo 109 de la Ley de la Seguridad Social , al estar expresamente modificado por las normas de reducción del déficit público.



TERCERO.- Finalmente, el cuarto motivo del recurso de apelación reproduce la petición en la instancia en relación a la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad del punto tres de la Disposición Final Vigésima Novena de la ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, por entender que es contraria a la previsión de irretroactividad del artículo 9.3 de la CE.

El magistrado de instancia desestima esta petición porque la expedición de actas de liquidación de cantidades debidas, por diferencias en la cotización a la Seguridad Social efectuadas en un periodo, no puede ser calificado como disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales. Argumento que por su adecuación a derecho y notoriedad en el ámbito jurídico no necesita de más complemento.



CUARTO.- No procede hacer declaración de condena en costas; y ello en atención a que al tiempo de la interposición del recurso de apelación existían dudas de derecho que justificaban el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE LA MUJER contra la sentencia número 110 de fecha 8 de febrero de 2018, dictada en Procedimiento Abreviado número 282/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén, que se confirma.

Sin declaración de condena en costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024046518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.