Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000052/2017
NIG: 3501633320170000041
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000173/2018
Demandante: ENTIDAD MERCANTIL PHOBOS INTERNATIONAL S.L.; Procurador: PALOMA
GUIJARRO RUBIO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a tres de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 52 de 2017, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora
doña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de la entidad 'Phobos International, S.L.', bajo la
dirección del Letrado don Julio Goenaga Andrés.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del presente recurso se ha fijado en la suma de 184.023 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2017 la Procuradora doña Paloma Guijarro, en nombre y representación de 'Phobos International, S.L.', presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra - reproducimos textualmente- 'la Resolución Desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de la reclamación presentada por el recurrente PHOBOS INTERNATIONAL, SL, notificada el 19 de diciembre de 2016, con n° de referencia en ese Tribunal 35/02877/2013 y acumulada 35/02878/2013.'.



SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado, y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 29 de marzo de 2017, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la súplica de que se estime el recurso y, en consecuencia, se anulen la liquidación y sanción impugnadas, con imposición de costas a la Administración.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, lo que, en efecto, se llevó a cabo mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 20 de julio de 2017. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- Por Auto de fecha 19 de septiembre de 2017 se acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

En ese mismo Auto se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 3 de octubre de 2017, insistiendo en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 13 de octubre mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de enero de 2018, teniendo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- La adecuada resolución del litigio requiere consignar los hechos que la Inspección reputa probados, y con tal proposito destacamos los siguientes: 1.- El administrador único de la entidad Don Jose Luis , manifestó en el punto 1.1 de la Diligencia n° 2 de fecha 01 de junio de 2012 que, 'en el ejercicio objeto de comprobación, la entidad PHOBOS INTERNATIONAL FINANCE, S.L. se dedicaba al asesoramiento económico de las entidades YESOS CANARIAS, S.A. y PROYECTO DOVER, S.L, respectivamente, y como broker de operaciones'. Asimismo, en el punto 1.2 de dicha diligencia, manifestó que en el ejercicio de 2007 'no tienen empleados contratados y que los que conforman la empresa son su mujer, hijo y el compareciente' y, en el punto 1.3 de la misma, manifestó que 'el local en el que desarrollaban sus actividades económicas está situado en la calle León y Castillo N° 389, planta, y en él están domiciliados otras entidades como Yesos Canarios, Proyecto Dover, Gramelcany Edyhosa, estando esta última en la actualidad dada de baja'.

2- Los ingresos de explotación declarados provienen de la supuesta actividad de asesoramiento económico a la entidad vinculada YESOS CANARIOS, S.A., cuya realidad de la actividad económica que manifiesta haber desarrollado el obligado tributario no ha sido probada documentalmente de forma adecuada y suficiente.

3.- Entre la entidad YESOS CANARIOS, S.A. y la sociedad PHOBOS, existe vinculación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

4.- YESOS CANARIAS, S.A: Pertenece en un 22,73% a la entidad PHOBOS INTERNACIONAL FINANCE, S.L, un 17,34% a Don Jose Luis , un 16,88% a on Juan María (hijo de Don Jose Luis ), un 8,44% a Doña Soledad , otro 8,44% a Doña Tarsila , un 8,44% a Doña Valle , otro 8,44% a Don Antonio y un 6,95% a la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias (NIF G35000272). Sus administradores son Don Jose Luis (Presidente), Don Bernabe (Secretario) y Doña Tarsila (Vocal).

5.- La recurrente es una sociedad familiar de mera tenencia de bienes, que carece de trabajadores, y es titular de: - Acciones de la entidad YESOS CANARIAS, S.A. (22,73% del capital).

- Una vivienda unifamiliar de dos plantas y sótano en la ' URBANIZACIÓN000 ' donde reside durante el ejercicio objeto de comprobación su administrador único, D. Jose Luis , con un valor contable de 1.260.912,29 euros.

-Vehículo de alta gama (Jaguar X-Type) con matrícula ....DWD adquirido con fecha 21 de junio de 2007.

-Un bungalow en el complejo ' DIRECCION000 '.

6.- En el ejercicio de 2007 'no tienen empleados contratados y que los que conforman la empresa son su mujer, hijo y el compareciente' y, en el punto 1.3 de la misma, manifestó que 'el local en el que desarrollaban sus actividades económicas está situado en la calle León y Castillo N° 389, planta, y en él están domiciliados otras entidades como YESOS CAÑARLOS, Proyecto Dover, Gramelcan y Edyhosa, estando esta última en la actualidad dada de baja'.

7.- Los ingresos de explotación declarados provienen de la supuesta actividad de asesoramiento económico a la entidad vinculada YESOS CANARIOS, S.A, cuya realidad de la actividad económica que manifiesta haber desarrollado el obligado tributario no ha sido probada documentalmente de forma adecuada y suficiente.

8.- Entre la entidad YESOS CANARIOS, S.A. y la sociedad PHOBOS, existe vinculación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.



SEGUNDO.- En lo que a la deuda concierne, anticipamos que este Tribunal comparte sin reservas la magnífica resolución del Tear, cuyas consideraciones y conclusión final no han podido ser combatidas por la actora en este proceso.

En efecto, es fundamental partir de que la recurrente aplicó las normas del régimen especial de estimación de entidades de reducida dimensión, mientras que en el curso de las actuaciones inspectoras se acredita que no procedía, pues la demandante no desarrollaba actividad económica alguna.

Literalmente, leemos en la resolución del Tear lo siguiente: 'Como primera cuestión de orden sustancial entendemos que debe abordarse la relativa a la existencia o no de actividad económica en sede de la entidad comprobada, lo cual, por lo que posteriormente se expondrá, determinará a su vez el tipo impositivo aplicable (el tipo general o el tipo reducido aplicable a las empresas de reducida dimensión).

Al respecto la Inspección en el acuerdo de liquidación hilvana un conjunto de circunstancias que apreciadas de forma conjunta le llevan a la conclusión de que, a pesar de haber computado la entidad comprobada en su contabilidad determinados ingresos derivados supuestamente de la prestación de servicios a la entidad vinculada Yesos Canarios SA (Yecasa), sin embargo, tales ingresos traen causa, a juicio de la Inspección, de una mera liberalidad por parte de ésta última. Así, en el acuerdo de liquidación se indica al respecto, lo siguiente: 'La entidad PHOBOS INTERNATIONAL FINANCE, tal y como se ha podido constatar durante las actuaciones inspectoras, carece de empleados en el ejercicio sometido a comprobación, siendo su único activo humano el administrador, D. Jose Luis , siendo éste además socio mayoritario de la entidad, además de su cónyuge y el hijo de ambos.

La entidad obligada tributaria, además de la carencia de empleados, no dispone tampoco de algo que se asemeje ni lejanamente a una estructura productiva. En consonancia con lo anterior, su actividad económica brilla por su ausencia. Más bien se trata de una entidad donde se deposita parte del patrimonio del grupo familiar que ostenta su capital. Su activo está formado, entre otros elementos menores, por el chalet que constituye la vivienda particular del administrador; un bungalow en en el complejo ' DIRECCION000 que nunca ha sido arrendado; un automóvil Jaguar X-Type matrícula ....DWD adquirido en el mismo año comprobado; otro inmueble de oficinas sito en la calle León y Castillo 389, 7° B, donde localiza el obligado tributario su domicilio fiscal y social y el de un sinfín de otras entidades vinculadas a ésta última, sin que tampoco figure arrendado; paquetes de acciones de la entidad Yesos Canarios SA; créditos y débitos con otras entidades del conglomerado de sociedades vinculadas relacionadas con el administrador D. Jose Luis ; y un préstamo concedido por el Banco Santander Central Hispano con un saldo pendiente de más de 1.700.000 euros.

Con estas premisas y su estructura de titularidad familiar del capital, la entidad habría sido calificada como sociedad patrimonial de no haber sido suprimido este régimen de tributación a partir del ejercicio 2007. A pesar de lo expuesto, la entidad declaró como ingresos de ' explotación' 50.000 euros, derivados presuntamente de servicios de asesoría y management según contrato de 01.01.2005 prestados a la entidad Yesos Canarios, SA (YECASA).

En dicho contrato, celebrado con fecha 02 de enero de 2005, se hace constar que PHOBOS se compromete a prestar a favor de la entidad YECASA servicios profesionales de dirección en las áreas financiera y administrativa, de recursos humanos y de organización y desarrollo, por un plazo de cinco años y con un precio pactado de 50.000 euros anuales, pagaderos por trimestres, contando para ello con los medios, los conocimientos técnicos y el personal adecuado. Esta supuesta relación comercial de servicios fue objeto de comprobación en actuaciones inspectoras seguidas con la entidad YECASA, incorporándose al expediente de PROBOS los elementos relevantes puestos de manifiesto en aquella investigación. Este Órgano de liquidación compartió en su momento las conclusiones de la actuaría de que los servicios prestados a la entidad YECASA carecían de toda verosimilitud y eran inexistentes. Teniendo en cuenta que la supuesta prestadora del servicio, PHOBOS, no cuenta con ningún medio y su único recurso humano es su administrador, no era de recibo pretender que el administrador de YECASA, que es el mismo D. Jose Luis , se contratase a sí mismo para llevar todas las áreas organizativas citadas en el 'contrato'; resulta incluso grotesco pensar que D. Jose Luis no podía ocuparse de esas áreas como administrador de YECASA mientras que sí era capaz como administrador de PHOBOS, sin ninguna aportación de cualesquiera otras personas o subcontrataciones. [...] Hay que añadir a todo lo dicho, que no ha perdido un ápice de vigencia, que no hay elementos probatorios de ningún tipo de los supuestos servicios prestados, y que la simulación de los servicios parece más bien una forma de justificar el trasiego de fondos a la sociedad familiar de D. Jose Luis , como liquidez para ocuparse de su patrimonio y el de su cónyuge e hijo.

Dos son las conclusiones que debemos de hacer patentes: i) que se refrenda que la entidad PHOBOS no tiene actividad alguna a pesar de los 50.000 euros que ingresa por servicios simulados, y ii) que el ingreso de la corriente financiera es real, por lo que se trata de un ingreso extraordinario en sede de PHOBOS por la liberalidad percibida desde la entidad YECASA. Por lo tanto, procede la reclasificación de los ingresos, tal y como se señala en acta e informe ampliatorio, mediante un ajuste negativo para eliminar los ingresos de 'explotación'y otro ajuste positivo, por el mismo importe de 50.000 euros, para integrar los ingresos extraordinarios por la liberalidad recibida. Huelga decir que para YECASA una liberalidad es un gasto no deducible.

Finalmente, no pudiendo presumirse el desarrollo de actividad empresarial alguna por parte del obligado tributario, tampoco puede beneficiarse de los incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión previstas en el TRLIS.'

TERCERO.- Por otro lado, respecto al ajuste fiscal practicado por la Inspección por importe de 196.699,77 €, argumenta la Inspección que 'Esta entidad panameña (DIVERSA OVERSEAS CORPORATION) efectúa una serie de ingresos de divisas en la cuenta corriente de PHOBOS en la entidad BSCH a lo largo de 2007, que suman un total de 194.699,77 euros, en las siguientes fechas (se trascriben en el Fundamento de Derecho Cuarto del acuerdo de liquidación). Los importes también se contabilizan con la cuenta de contrapartida 440, a pesar de no responder en absoluto a una operación de tráfico, siendo traspasadas el 31 de diciembre de 2007 a una cuenta 171 de préstamos a largo plazo La explicación ofrecida por el representante del contribuyente a estos ingresos resultó ser la existencia de un préstamo concedido por DIVERSA OVERSEAS a PHOBOS, por un importe total de 506.321,78 euros. El representante manifestó que estas deudas no se documentaron en contrato y que 'tienen pensado cancelarlas en el futuro mediante préstamos participativos o ampliación de capital....Llama la atención que el destino de los fondos no es generar una actividad para recuperar el importe solicitado y que éste pueda ser devuelto con sus intereses, sino que sean aplicados a hacer frente a necesidades liquidas inmediatas, como la adquisición de unos vehículos, la devolución del préstamo concedido por CANARIAS INTERNACIONAL BULK MINERALS S.A. para la adquisición del paquete de acciones de YECASA y lo que es más sorprendente aún, distribuir beneficios a personas vinculadas y socios. La explicación de que el préstamo solicitado se pensaba cancelar en el futuro mediante préstamos participativos o una ampliación de capital no se ha acreditado en absoluto, pues han pasado más de 6 años desde la recepción de los fondos (recordemos que desde antes de 2007 ya viene contabilizado un importe de 279.202,77 euros) y ninguna de las operaciones mercantiles presuntamente planeadas han sido llevadas a la práctica'.

Y, como no podía ser de otra manera, el Tear avala el criterio de la Inspección según la cual la actora no sólo no ha probado que dichas aportaciones respondan a la finalidad de participar en una futura ampliación de capital, sino que en el intento incurre en multiples contradicciones que impìden tener por acreditado que hubo un incremento de patrimonio no justificado como consecuencia de la contabilización de un pasivo ficticio.

Dicho con otras palabras, los importes de los fondos recibidos en 2007 desde la entidad panameña DIVERSA OVERSEAS CORPORATION no constituyen una deuda con dicha entidad -vinculada- a falta de todo elemento probatorio en tal sentido, siendo procedente, al igual que en el caso de la entidad Edyhosa, considerar las deudas generadas en 2007 con DIVERSA OVERSEAS como inexistentes y regularizar la situación tributaria en lo que respecta a este importe de 194.699,77 euros en base al artículo 134 TRLIS. Las cantidades contabilizadas provenientes de ejercicios prescritos (los anteriores al sometido a comprobación) no pueden regularizarse en virtud del apartado 5 del referido artículo.'

CUARTO.- El cúmulo de indicios puestos de manifiesto por la Inspección en el curso del procedimiento (inexistencia de contrato; no devolución del préstamo; reparto de los importes percibidos entre los socios o adquisición de vehículos), unido a las débiles explicaciones de la recurrente para salir al paso de los mismos (que no haya sido devuelta la deuda no es en sí mismo suficiente para considerar que dicha deuda sea ficticia, que no es óbice para que exista una relación de préstamo entre las citadas sociedades que no obre en un documento) y a la ausencia de prueba que sustenten las anteriores alegaciones determinan que la corrección del acuerdo recurrido, máxime si tenemos en cuenta que, como dijimos en la Sentencia de esta Sección y Sala de 24 de enero de 2017, dictada en el PO 246/2015, en el Fundamento de Derecho Primero: 'La primera cuestión que plantea la demandante es la improcedencia de la exigencia de justificación de los saldos objeto de controversia.

'Los saldos regularizados en su mayoría son préstamos concedidos a VEMASA por la matriz TECNOCAR y por SOGEMAR DATSUN, S.A. y que proceden de ejercicios prescritos. Considera que la obligación de acreditación a partir de los diez años desde la presentación de la autoliquidación quedaría cubierta con la exhibición de la contabilidad de la Compañía en contra de lo que manifiestan la Inspección y el TEAR de Canarias. La Contabilidad de la empresa constituye soporte documental suficiente para acreditar la procedencia de los saldos cuestionados por la Inspección, siempre y cuando aquellos estén legalizados.

'La cuestión litigiosa reside en determinar si no procede la exigencia de la justificación documental del origen de los créditos concedidos entre la matriz Tecnocar y su filial VEMASA por tratarse de ejercicios prescritos, bastando con la presentación de la contabilidad d la empresa como prueba.

'La Resolución impugnada apoya la decisión negativa en el artículo 70.3 de la LGT que establece la obligación de justificar los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en periodos impositivos prescritos durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondientes. Pudiendo en virtud del artículo 171 del RD 1065/2001 de 27 julio examinar documentos, datos informes, y cualquier documento de trascendencia tributaria. Además cita la STS de 19 de enero de 2012(Rec. 3726/2009) .

'La respuesta del TEAR de Canarias es correcta no es admisible la compensación por bases negativas al faltar la autonomía respecto a la relación jurídico tributaria. Si hay créditos entre empresas y préstamos debe existir alsún documento adicional en que se refleje la operación al mareen de la contabilidad de la misma, por muy vinculadas que se encuentren. En caso contrario sería innecesario que existan dos personas jurídicas y es necesario que si se presta dinero se haza con alsún tipo de operación que se documente en alsún soporte que no sean los libros de contabilidad exclusivamente.

Y es que no existe una justificación del trasfondo real de los préstamos, ni tampoco un soporte documental acreditativo, no siendo suficiente la mera manifestación de parte de que se trataba de préstamos entre filiales o sociedades vinculadas ni por supuesto que estuviese contabilizado como tal si se demuestra que es una fraude, como es el caso. Respecto al documento extendido el 18 de marzo de 2014 en la República de Panamá por la Secretaria /Directora de la sociedad anónima panameña DIVERSA OVERSEAS CORP certifica que esta entidad mantiene una cuenta con la sociedad PROBOS INTERNACIONAL FINANCE SL y que según los libros contables el saldo líquido y exigible de la cuenta al 31 de diciembre de 2007, es de 506.32,78 €, más allá que su presentación fuera de la fase de comprobación tiene las consecuencias que señala la resolución del TEAR, en todo caso ningún respaldo de lo que en él se dice se tiene a través de otros documentos que permitan comprobar que es cierto. Efectivamente, como ha señalado la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en su Sentencia de 15 de diciembre 2016 dictada en el recurso 360/2015: '...la aportación documental en reposición debe ser auto suficiente, clarificando el derecho del recurrente en términos que hagan pensar que la potestad de comprobar no se ha visto perjudicada ', lo cual no ha ocurrido en el presente caso cuando esta parte cuestiona que sea cierto lo que en él se dice por una sociedad residente en Panamá.' En suma, por lo hasta aquí expuesto la deuda ha de ser confirmada. Y, vistos los hechos de que aquella deriva, la sanción es en este caso de todo punto procedente, por las precisas razones que leemos en la resolución del Tear.



QUINTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Phobos International, S.L.' contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2016, dictada por el Tear de Canarias.

2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe --en su caso-- contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.