Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 114/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 114/2018
Parte apelante: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
Parte apelada: Nuria
S E N T E N C I A Nº 173 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D. Andreu
Oliva Basté , y asistido por la Letrada Dª Patricia Oscoz Lebrero contra la Sentencia nº 12/2018, de fecha 18 de
enero de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado nº 31/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº
7 de Barcelona, al que se opone Dª Nuria , representado por el Procurador D. Jesús Sanz López , y defendido
por el Letrado D.Ivan Armenteros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18/01/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 31/2017, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 29 de noviembre de 2016, dictada por el director gerente del Instituto Catalán de la Salud, por la que se declara excluida a la recurrente de la asignación del primer nivel ordinario de la carrera profesional.

Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 7 de Barcelona, de fecha 18 de enero de 2018, que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 29 de noviembre de 2016, del ICS, por la que se declaró excluida a la Sra. Nuria de la asignación del primer nivel ordinario de carrera profesional, por no tener un nombramiento estatutario fijo.

En la sentencia impugnada se exponen los antecedentes fáctico, el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat, el sistema de incentivos vinculados a los objetivos fijados por el ICS. Especial mención merece la Directiva 1999/70/CE aplicable al presente caso, la jurisprudencia del TACE, primacía del Derecho de la Unión Europea en aplicación de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70 sobre el Derecho estatal, que impide tratar a los empleados con contrato de duración determinada de una forma menos favorable que a los trabajadores fijos comparables. Se pronuncia sobre el concepto de contrato de duración indefinida comprable.

Añade que el ICS no convoca procesos selectivos de la categoría profesional de la interesada desde el año 2010, lo que impide el reconocimiento de la carrera profesional. La Sra. Nuria es personal estatutario temporal con categoría de técnico especialista de grado superior en anatomía patológica y citología y ha prestado sus servicios profesionales en el ICS desde el día 9 de marzo de 2005, teniendo acreditados tres trienios. Se remite a la sentencia del Tribunal Supremo 921/2017. Por lo tanto, se anula la resolución administrativa impugnada y se condena al ICS a que admita la solicitud presentada y abone el complemento de dichos niveles con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la solicitud.

En el recurso de apelación del ICS se alega error en la valoración de la sentencia, pues la diferencia no está en la duración del nombramiento en el sentido de si se trata de una relación indefinida comparada con otra de carácter temporal, sino en la forma de acceso a la Administración Pública, al exigirse superar un proceso selectivo, según los principios constitucionales de mérito y capacidad, o bien, apuntarse a la Bolsa de Trabajo sin haber superado ningún proceso selectivo. Las sentencias del TJUE consideradas en la sentencia impugnada no son de aplicación al referirse a la duración de la relación contractual. Existe, pues, una causa objetiva justificativa de la denegación de la carrera profesional a la interesada, a diferencia de un funcionario de carrera que ha tenido la debida formación y superado el proceso selectivo correspondiente. Se expresa el contenido y finalidad del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació, y se insiste en que la diferencia de trato no está en la duración del nombramiento, sino en el sistema de acceso a la Administración Pública. Destaca la única excepción habida para el caso de que el ICS no convocase procesos selectivos correspondientes, se permitía que el interino con más de cinco años de servicios, que no hubiese tenido la posibilidad de presentarse a un proceso selectivo, podrían acceder a la carrera profesional. Se añade que la carrera profesional no es un complemento retributivo, sino un sistema de promoción. Analiza la jurisprudencia aplicable y niega que el TJCE haya dictado sentencias sobre carrera profesional del personal estatutario. En definitiva, debido a la causa objetiva indicada, la interesada no puede iniciar una progresión en la Administración Pública a través de la carrera profesional.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte de la Sra. Nuria , se alega la prohibición del principio de discriminación, que impide que los empleados con duración determinada sean tratados de forma menos favorable que los empleados fijos comparables por el simple hecho de la duración del contrato. Se remite a los requisitos para adquirir la condición de personal fijo, en el sistema de acceso, que no justifica la discriminación denunciada y para ello acude a la Ley 55/2003, la diferenciación entre funcionarios de carrera e interinos, destacando que la condición de ser personal estatutario fijo, como requisito sine qua non para acceder a la carrera profesional, es discriminatoria. A continuación destaca la diferencia entre formación continuada y formación obligatoria, con referencia a la Directiva 1999/70/CEE.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, en relación con el escrito de oposición al mismo, y la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

Como requisito general se exige, según el artículo 6.1.2.1º del II Acuerdo indicado, para el acceso a la carrera profesional: estar en situación de servicio activo en alguno de los grupos profesionales definidos en dicho Acuerdo. Pero El apartado 7 del punto 6.1.2 dispone lo siguiente: Excepcionalmente, como garantía del compromiso de estabilidad de las plantillas, podrá igualmente optar a los diferentes niveles de carrera profesional el personal interino del Institut Català de la Salud con un total de servicios prestados efectivos y continuados como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de cinco años, que no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de esta categoría convocado por el Institut Català de la Salud.

La finalidad del II Acuerdo se fundamentaba en el hecho de que la carrera profesional estaba reservada al personal estatutario fijo, pero de forma excepcional el personal que llevaba años integrado en el organigrama del ICS y que no había podido presentarse a ningún proceso selectivo, tendría la oportunidad de optar a la carrera, pero siempre que el ICS no llevase a cabo el cumplimiento de convocatorias que aparecían en el Anexo I del mencionado Acuerdo. La preferencia por la carrera profesional es más que evidente por las ventajas que ello supone en la satisfacción del interés general, pues en su acceso los funcionarios de carrera lo hicieron con respeto a los principios de mérito y capacidad, que luego se materializa en una prestación de servicios tan especializados como los que se llevan a cabo dentro del organigrama general del ICS. La carrera profesional, por razones objetivas y racionales, es una garantía de mayor eficacia en la consecución del principio de eficacia, por cuanto los funcionarios de carrera han superado un proceso selectivo.

No obstante, también aparecen en dicho organigrama los funcionarios interinos, que al ser de larga duración, han adquirido la práctica necesaria para desempeñar funciones profesionales en sus puestos de trabajo, al igual que los funcionarios de carrera. Por ello, se les permitió el acceso a la carrera profesional, cuando se cumpliesen determinadas condiciones, que si bien en un principio no era de forma automática, en la actualidad se debe entender corregida dicha doctrina por aplicación de la Directiva 1999/70/CEE y jurisprudencia que la desarrolla. Se exige, pues, una prestación de servicios de forma efectiva y continuada como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de cinco años para optar a los diferentes niveles de carrera profesional. La exigencia de un determinado período de tiempo en la prestación de servicios es igual para funcionarios fijos como para interinos. No se trata, pues, de discriminación por razón de la temporalidad en la prestación de servicios, sino que para ese acceso a los niveles postulados de la carrera profesional, no existe discriminación entre los funcionarios.

Ello significa, entre otras cosas, que el mencionado Acuerdo permite el acceso a la carrera profesional, de aquellos funcionarios interinos de larga duración, más de cinco años, que de forma excepcional, no hubiesen podido optar o participar en ningún proceso selectivo, por el simple hecho de que el ICS no hubiese convocado ninguna convocatoria de sus categoría profesional.

La determinación de si el interesado cumple los requisitos legalmente expresados, deberá realizarse siempre de forma detallada o casuística y no general, en aplicación de doctrinas y sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, que no contemplan el mismo presupuesto fáctico.

Hemos dicho en otras sentencias, referentes al requisitos de la norma reglamentaria anteriormente expuesta, que no por el simple hecho de que un funcionario interino acreditase más de cinco años de servicio activo podía pasar automáticamente a la carrera profesional, sino que preceptivamente y de forma inexcusable se exigía que no hubiese podido participar en ninguna convocatoria, en los términos indicados anteriormente, a efectos de poder integrarse en la carrera profesional. De ello se deduce que no existía un derecho subjetivo del demandante a acceder a la carrera profesional, simplemente por el hecho, conviene repetirlo, de haber prestado servicios profesionales para el ICS, de anatomía patológica y citología pero sólo como interina desde el 9 de marzo del año 2005, lo que impide el cómputo preceptivo de los cinco años.

Ello significa, entre otras cosas, que a pesar de que este Tribunal haya podido dictar algunas sentencias estimatorias en recursos similares al presente, estamos obligados a cambiar de criterio interpretativo, por cuanto consideramos que no es precisamente la forma de acceso a la función pública, por medio de un determinado proceso selectivo en los empleados públicos fijos, sino el hecho de que el interino, que no ha pasado por ningún proceso selectivo, sin embargo, mantiene durante un largo período de tiempo, interino de larga duración, una relación de servicio con la Administración Pública, que le retribuye exactamente igual que al empleado fijo, con los mismos derechos y obligaciones, pero que, a pesar de ello, le niega el derecho al acceso a la carrera profesional que postula. Consideramos que esa largo duración, esa larga permanencia prestando servicios profesionales, al igual que un empleado fijo, debe ser considerada dicha circunstancia una causa objetiva suficiente para evitar la discriminación en el reconocimiento del derecho postulado.

Además, el complemento de carrera es un complemento salarial que aparece vinculado a las peculiaridades profesionales del personal estatutario con independencia del puesto de trabajo que se desempeñe, teniendo un carácter personal relacionado con la formación y experiencia de cada funcionario. Ello permite afirmar que el personal estatutario temporal de larga duración, a diferencia de aquel que no cumple este requisito y que por la transitoriedad en el desempeño de sus funciones profesionales, no puede considerarse que se encuentra en la misma situación fáctica que el personal fijo, o interino de larga duración, por cuanto ha mantenido una estabilidad y seguridad en el desempeño de sus funciones de forma prolongada en el tiempo, no puede ser objeto de discriminación cuando accede a la carrera profesional.

Por lo tanto, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confiramción de la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación.

2º.- No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0114 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01. 0114 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de marzo de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.