Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1738/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 290/2018 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA Nº 1738/20

RECURSO Nº 290/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a nueve de septiembre de dos mil de veinte.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 290/2018, en el que son parte, de una como recurrente, don Laureano representado por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Sato González y asistido por el Letrado D. Luis Manuel Montes de la Corte; y por la parte demandada, la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, en relación a sanción en materia de Medio Ambiente. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio en Cádiz de fecha 23 de febrero de 2018 que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 mayo del mismo órgano que impuso al recurrente como responsable de la normativa en materia de Espacios Naturales Protegidos, una sanción de multa pecuniaria por importe de 2000 euros, así como la obligación no pecuniaria de demolición de lo ilegalmente construido, registrándose el recurso con el número 290/2018, y de cuantía 601,2 euros.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de hoy en el que se efectivamente se ha deliberado, votado y fallado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución de la Delegación territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio en Cádiz de fecha 23 de febrero de 2018 que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 mayo del mismo órgano que impuso al recurrente como responsable de la normativa en materia de espacios naturales protegidos una sanción de multa pecuniaria por importe de 2000 euros (reducida a la cantidad de 601 euros), así como la obligación no pecuniaria de demolición de lo ilegalmente construido.

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-Expone en su escrito rector como primer argumento el actor, la vulneración del artículo 58 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, así como artículo 47 del decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Afirma para hacer valer este argumento que es copropietario, conjuntamente con Don Maximo, de la finca rústica suerte de monte al sitio 'Llano de los Mojones', por título de compraventa de fecha 26 de febrero de 2.003, de conformidad con la escritura de compraventa otorgada ante notario por lo que , siendo este propietario del 50% de la finca donde se ubica la vivienda cuyo techo de porche se pretende demoler por la resolución que se recurre, por aplicación del artículo 31 y 58 de la Ley 30/1992, tiene la consideración de 'interesado' por tener derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, y en la medida que no se ha dado audiencia al interesado ni se ha cumplido los requisitos necesarios que establece la ley, tanto con carácter general, como en particular, en los procedimientos conducentes a restablecer la legalidad urbanística, el acto administrativo que se recurre está viciado de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 62 de la LFU y PAC, correspondiendo la carga de indagar o poner de manifiesto la titularidad de las construcciones no corresponde al titular o cotitular sino a la Administración actuante.

Sostiene el recurrente que es de aplicación el Decreto 60/2010 de 16 Mar. CA Andalucía (Regl. de disciplina urbanística) en su artículo 47 olvidando que qué aquí se trata de la aplicación de la normativa medioambiental y, en concreto, de la Ley 2/1989 de Inventario de Espacios Naturales y su régimen sancionador. El referido precepto reglamentario, cabe anticipar, nada dice respecto de los interesados que no esté ya las normas generales, siendo por lo demás específico de la normativa urbanística.

Este argumento formal el recurrente, (la indefensión que habrían sufrido el otro copropietario en la tramitación del procedimiento administrativo), debe rechazarse desde el momento en que consta que no es sino al interponer el recurso contencioso administrativo, cuando se aporta una escritura de compraventa del 50% para cada uno de los compradores.

Aduce que todo el procedimiento se desenvuelve y se ha desenvuelto sin la presencia de esta persona y es el aquí recurrente quien ha presentado los escritos de recurso incluso llegado al abono anticipado de la multa de 601 euros, quien ha recurrido en alzada y nunca, en los numerosos escritos de impugnación, ha aludido a que hubiera una situación de copropiedad.

Este argumento debe reconducirse al principio de culpabilidad, así consagrado, tras algunas vacilaciones jurisprudenciales, en las Sts de 25 de enero y de 9 de mayo de 1983, en las que el Tribunal Supremo se manifiesta en favor de la necesidad de dolo o culpa en materia de infracciones administrativas, inferible dicho principio, según la STC 76/1990, de 26 de abril, de los principios de legalidad y prohibición de exceso o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho, en términos que junto al requisito de la tipicidad y de la antijuridicidad, se sitúa el de que la acción sea en todo caso imputable a su autor por malicia o por imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.

Conectado estrechamente con el principio de culpabilidad está el de la personalidad de las infracciones administrativas, pues, en virtud de la unidad sustancial de 'ius puniendi', el principio de personalidad de la pena, que da lugar a que la responsabilidad haya de ser consecuencia de la participación en los hechos constitutivos de la infracción: 'no resulta viable sancionar a quien no ha cometido la infracción', es igualmente de aplicación esta vez no matizada, al ámbito de Derecho administrativo sancionador. Así, el principio de la responsabilidad personal por culpa está referido en el art. 130 de la Ley 30/1992, en su apartado 1, cuando establece que 'sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de las mismas aun a título de simple inobservancia'.

Ciertamente, la Ley admite la posibilidad de una responsabilidad subsidiaria: 'Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas o jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores' ( art. 130.3, párrafo 2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

En el presente caso, en concordancia con la jurisprudencia de la Casación citada el recurrente no puede escudarse en la falta de intervención del otro propietario del terreno habiendo el mismo recurrente reconocido su intervención en los hechos de manera exclusiva y no tratándose de infracción la aplicada susceptible de responsabilidad solidaria o subsidiaria por su relación con el terreno donde ocurre el hecho sancionado por la administración.

Esto nos lleva la consecuencia de que el recurrente es quien asume la construcción presuntamente ilegal (hay un acta de reconocimiento individual de su responsabilidad al folio 9 del expediente) y que ya ha abonado anticipadamente el importe de la multa quien pretende exonerarse de la multa mediante la declaración de nulidad con retroacción, articulando para ello la falta de citación y comparecencia del otro copropietario.

En definitiva ,como antes se dijo es el aquí recurrente quien se hizo cargo del pago de la multa y consecuentemente de la obligación personal de reposición al estado anterior de la finca de la que es copropietario y, lógicamente, tanto el pago de la multa (que ya abonó) como las consecuencias dimanantes de la ejecución voluntaria o involuntaria son individualmente exigibles al sancionado en virtud del principio de responsabilidad individual de las sanciones, por lo que el actor carecería de legitimación para la defensa de intereses de terceras personas, que no han comparecido en el procedimiento

TERCERO.-Otro argumento formal lo constituye la falta de motivación ex artículo 54 de la ley 30/1992, entonces aplicable, especto de las resoluciones administrativas que constituyen el objeto del procedimiento.

La STS de 18 julio de 2018, recurso 2438/2016, viene a decir que: 'conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 10 de julio de 2014, el deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.'.

Resulta claro y basta ver las resoluciones impugnadas que aquí no hay falta motivación alguna a las mismas establece suficientemente los criterios de la administración para la imposición/reducción de la sanción de multa y la obligación personal asumida sobre la reposición de lo indebidamente construido

CUARTO.- Resueltas las cuestiones formales, en cuanto al fondo del presente litigio, fundamentalmente alega el recurrente dos cuestiones que en su criterio determinarían la nulidad de la resolución impugnada como sería que las obras que se han realizado sin autorización singularmente los pilares y techo, no han invadido espacio natural protegido y que la tipicidad considerada no es correcta porque el artículo 26. 2 e) de la ley 2/1989 de 18 julio de dice ' e)La ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, construcciones, trabajos, siembras o plantaciones en las zonas sujetas a algún tipo de limitación en su destino o uso el ámbito de la infracción a obras y construcciones en las zonas sujetos a algún tipo de limitación de su destino uso que en este caso no se ha producido en cuanto la obra se realiza en los metros de vivienda con porche ya existentes en espacio legal de la vivienda preexistente, siendo por lo demás el porche totalmente abierto. Por último, entiende que la falta de petición de autorización de las obras realizadas es subsanable.

Como acertadamente expone letrado de la administración la construcción de los tres pilares y la techumbre de un porche con cambios del estado del suelo sin la preceptiva autorización administrativa y dentro de un parque natural suficientemente acreditada por la propia denuncia de los agentes de medio ambiente sino el mismo actor en su escrito de recurso de alzada, viene reconocer este extremo y que la creación del porche se realizó para preservar a la puerta de entrada de la vivienda de las inclemencias del tiempo.

En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad, entiende la recurrente que no cabe subsumir los hechos imputados en la descripción típica de la infracción por la que ha sido sancionado.

En relación a este alegato cabe decir que el principio de tipicidad, como manifestación positiva del principio de legalidad, garantiza que las conductas objeto de reproche punitivo del Estado, ya sea mediante la imposición de una pena o de una sanción administrativa, sólo lo serán en virtud de una descripción previa y cierta en una norma que tenga rango normativo suficiente al efecto ( S.T.S. 13 de Noviembre de 1.995,). Los principios de ley previa y cierta se traducen, tanto en el Derecho Penal Común como en el Administrativo Sancionador, en la exigencia de que la norma describa con suficiente certeza la conducta sancionada; junto a este efecto positivo, el principio de legalidad obliga a que pueda apreciarse un perfecto encaje entre la conducta descrita en la norma sancionadora y la acción u omisión que se sanciona. que la descripción de hechos o conductas constitutivas de infracciones administrativas debe ser lo suficientemente precisa como para que quede asegurada la función de garantía del tipo, como ha tenido ocasión de señalar la sentencia 127/1990, de 5 de julio del Alto tribunal.

Como ya señalara la jurisprudencia, la calificación de la infracción administrativa, referida a actos u omisiones concretas, no es una facultad discrecional de la Administración o autoridad sancionadora, sino propiamente una actividad jurídica de aplicación de las normas que exige como presupuesto objetivo el encuadramiento o la subsunción de la falta en el tipo predeterminado legalmente, rechazándose criterios de interpretación extensiva a analógica ( STS de 18 de julio de 1990).

En relación a la analogía, el párrafo 4 del art. 129 LRJ y PAC establece que: 'Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica. Como es sabido, la doctrina penalista distingue entre analogía in bonam partem y analogía in malam partem. Sólo ésta es contraria a los principios de legalidad y tipicidad reconocidos en el art. 25.1 CE que exige la aplicación rigurosa de las normas sancionadoras, de manera que sólo se puede anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos de tipo descrito. Pero ello no supone que esté vedada la formulación de un concepto general seguido de una enumeración ejemplificativa que se cierre con una referencia a 'otros supuestos semejantes o analógicos'. Tampoco resulta prohibida la analogía favorable al presunto infractor, como deriva del principio general del Derecho sancionador y de la interpretación a sensu contrario de la expresa exclusión de la analogía peyorativa ( STC 182/1990, de 15 de noviembre).

De la prueba verificada singularmente de las declaraciones del propio recurrente de la prueba documental que obra los folios 25 y siguientes se acredita que en la vivienda se construyó un porche cubierto con obras de mampostería y el hecho de que el impacto visual sea menor no exime de responsabilidad y de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior según el decreto 87/2004, concluyendo que las obras se ejecutaron sin autorización ninguna dentro del parque natural de Los Alcornocales sin la pertinente y preceptiva autorización administrativa

En cuanto al principio de proporcionalidad la sanción grave sido impuesta y así estimada en la propia resolución impugnada como grave, imponiéndole la mínima por dicho entidad punitiva en base a los argumentos que allí se dicen, esto es, que la obra fue ejecutada sobre un porche que ya existía; que no se aprecia incidencia sobre el medio natural con la obra realizada en impacto visual, manteniendo la calificación de grave aunque su incidencia del medio ambiente se nula pero lo que no puede obviarse es que el recurrente hizo la mencionada obra sin la preceptiva autorización administrativa..

Por último, se aduce que estaríamos ante un agravio comparativo, ya que en el mismo paraje protegido 'Los Alcornocales', existen multitud de viviendas, por ejemplo, zona de Benharás (Los Barrios), , legalizadas, todas o casi todas que se protegen con porches de las inclemencias climatológicas, motivo por el que también supone un agravio comparativo la desproporcionada sanción de la obligación de demolición del techado del porche abierto. Cabe rechazar también este argumento sobre vulneración del principio de igualdad cuando el término comparativo es ilegal o no se acredita suficientemente y, si se han legalizado dichos porches, posteriormente el recurrente debíó intentarlo o acreditar haberlo hecho.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de parte recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros).

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Sato González en representación de don Laureano , contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con la limitación a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'