Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00174/2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº:174/2018

Fecha Sentencia: 05/12/2018

TRIBUTARIA

Recurso Nº:1/2018

PonenteDª. Paloma Santiago y Antuña

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ferrero Pastrana

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. José Matías Alonso Millán

Dª. Paloma Santiago y Antuña

En la Ciudad de Burgos a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

En el recurso contencioso administrativo número 1/2018 interpuesto por Dña. Mercedes Manero Barriuso, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de CLECE, S.A., defendida por el Letrado D. José Manuel González Villalva contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León de fecha 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por CLECE, SA contra el acuerdo dictado por la Gerencia Territorial de Catastro de Soria, de alteración de la titularidad del inmueble con referencia catastral 9695901WM2399N0001KA

Habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala. Admitido a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la cual, ' declare que el acto recurrido es nulo y no conforme a Derecho, declarando que no concurre una concesión administrativa sobre la Residencia de la Tercera Edad Nuestra Señora de la Merced, y dejando sin efecto la inscripción en el Catastro Inmobiliario de una concesión administrativa a favor de CLECE, SA verificado por la Gerencia Territorial del Catastro de Soria, en su resolución de 31/10/2014, por no concurrir tal concesión administrativa, todo ello con imposición de costas a la administración demandada'.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, la Administración General del Estado, que contestó a la demanda a medio de escrito oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del recurso con condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.-Una vez dictado decreto de fijación de cuantía, y recibido el del pleito a prueba, se procedió a su práctica con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día 5 de diciembre de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por CLECE, SA contra el acuerdo dictado por la Gerencia Territorial de Catastro de Soria, de alteración de la titularidad del inmueble con referencia catastral 9695901WM2399N0001KA

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente en el presente recurso, que estima no conforme a derecho la resolución impugnada. Pone de relieve que, entre la Diputación Provincial de Soria y la entidad recurrente, se formalizó, el 24 de junio de 2013, contrato administrativo, denominado de gestión de servicio público en régimen de concesión, para la ejecución del servicio de Residencia Nuestra Señora de las Mercedes, en la localidad de EL Royo, siendo el edificio donde se ubica la Residencia de la Tercera Edad Nuestra Señora de las Mercedes, propiedad de la Fundación Colegio Nuestra Señora del Carmen, cuyo Patrono Único es el Obispo titular de la Diócesis de Osma- Soria. Que el 11 de septiembre de 2013, se firma Convenio de Colaboración para el desarrollo por parte de la Diputación Provincial de Soria de la actividad de Residencia de Ancianos en el inmueble propiedad de la Fundación 'Nuestra Señora del Carmen' de El Royo. Refiere que la Diputación Provincial de Soria, solicitó de la Gerencia Territorial del Catastro de Soria, la modificación de la titularidad catastral de la finca con referencia catastral 9695901WM2399N0001KA, por no ser la propietaria del inmueble, y solicitó que se incorporase al Catastro a favor de CLECE, SA una concesión administrativa, que, a su juicio, le convierte en sujeto pasivo y constituye el hecho imponible del impuesto de bienes inmuebles. Que la Gerencia Territorial del Catastro de Soria, mediante Resolución de 31 de octubre de 2014, notificada a la recurrente el 12 de noviembre, en expediente 00308910.42/14, procede a practicar la alteración y modificación del Catastro en el sentido solicitado por la Diputación Provincial de Soria, inscribiendo una concesión administrativa a favor de CLECE, SA, y la plena propiedad a favor de la Fundación Colegio Nuestra Señora del Carmen, con efectos desde el 25 de junio de 2013, siendo contra esta inscripción en el Catastro de una concesión administrativa a favor de CLECE, SA contra la que la parte recurrente interpuso reclamación económico-administrativa, por entender que no estamos ante una concesión administrativa, dado que no concurre ni una concesión demanial ni un servicio público que pueda amparar la existencia de una concesión administrativa. Alega la entidad recurrente que el contrato celebrado con la Diputación, aunque se califique de gestión de servicios públicos, es un contrato de servicios, por lo que no hay concesión. Afirma que para determinar la verdadera naturaleza jurídica del contrato ha de estarse no a la denominación del contrato dada por las partes sino a las normas que lo definen y al contenido de las prestaciones que derivan del mismo afirmando que de conformidad con su contenido, el contrato celebrado no es una concesión dado que no es un contrato de gestión de servicios públicos, sino un contrato de servicios. Considera que el presente caso no concurren los elementos para poder calificar el contrato administrativo suscrito entre la sociedad y la Diputación Provincial de Soria como concesión administrativa, al no estar ni ante el aprovechamiento del dominio público, concesión demanial, ni ante la prestación de un servicio público, concesión de servicios. Respeto de la concesión demanial, refiere que se requiere la existencia de un bien de dominio público, propiedad de una Administración pública, lo que sostiene, no concurre en el presente caso donde el inmueble es propiedad 100 % de la Fundación Nuestra Señora del Carmen. Asimismo, alega que no que no estamos ante un contrato de gestión de servicio público en régimen de concesión, dado que no concurre un servicio público, por cuanto, no existe una Ley que atribuya a la Diputación Provincial de Soria una competencia exclusiva sobre la prestación de servicios de Residencia de la Tercera Edad, ni la LBRL (arts. 25, 26 y 85) atribuye esta competencia a la Administración Local, porque, conforme al TRLCSP, los contratos de gestión de servicios sociales deben ser considerados como meros contratos de servicios, conforme al art. 10 de la referida disposición y porque estamos ante una actividad que puede ser prestada, en régimen de concurrencia con los particulares. Concluye señalando que de la definición legal y jurisprudencial de concesión administrativa, en el presente caso, no concurren los elementos para poder calificarse el contrato administrativo suscrito entre la Diputación Provincial de Soria y la recurrente como concesión administrativa, dado que no estamos ante el aprovechamiento del dominio público (concesión demanial), puesto que la propiedad de inmueble donde radica la Residencia de la Tercera Edad no es de la Diputación Provincial de Soria, ni estamos ante la prestación de un servicio público (concesión de servicios), razón por la cual, no estamos a presencia de un inmueble inscribible en el Catastro ni la parte recurrente es titular catastral de ningún derecho, ni puede ser considerada como sujeto pasivo del impuesto, dado que no puede ser titular de una concesión administrativa que no existe.

Termina suplicando se dicte Sentencia por la cual, ' se declare que el acto recurrido es nulo y no conforme a Derecho, declarando que no concurre una concesión administrativa sobre la Residencia de la Tercera Edad Nuestra Señora de la Merced, y dejando sin efecto la inscripción en el Catastro Inmobiliario de una concesión administrativa a favor de CLECE, SA verificado por la Gerencia Territorial del Catastro de Soria, en su resolución de 31/10/2014, por no concurrir tal concesión administrativa, todo ello con imposición de costas a la administración demandada'

TERCERO.- A dicho recurso y las pretensiones en él formuladas se opone la Administración demandada, alegando que el contrato celebrado entre la demandante y la Diputación Provincial de Soria, es un contrato de gestión de servicios públicos, deducido no solo del tenor literal del contrato sino del contenido de las obligaciones del mismo, invocando el Informe 12/10, de 23 de julio, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el que se pone de relieve que el elemento de riesgo y ventura a cargo del concesionario es determinante para su calificación como contrato de concesión, circunstancia que estima acontece en el presente caso, pues en la su cláusula tercera del contrato se establece y determina un precio por usuario, por lo que dado que se hace depender el beneficio a cobrar por la demandante del número de usuarios, recae sobre el mismo el riesgo y ventura. Respecto de la alegada ausencia de concesión demanial, sostiene que no se exige que el inmueble sea propiedad de la Diputación Provincial, sino a lo sumo que esté afecto a ese servicio público y que esa afección deriva no sólo del fin a que se destina, sino incluso del propio Convenio entre la Diputación Provincial de Soria y la Fundación Colegio Nuestra Señora del Carmen que obra en el expediente. Finalmente, respecto de la alegación de la recurrente relativa a que no existe competencia exclusiva de la Diputación sobre las residencia de tercera edad y se trata de una actividad que puede ser prestada en régimen de concurrencia con los particulares, señala que, esta alegación trasciende del ámbito del recurso que nos ocupa, dado que supone ir más allá de la mera determinación de la naturaleza jurídica del contrato para adentrarse en una modificación del mismo y de los pagos que se vienen realizando, afirmando que la Ley no exige una competencia exclusiva ni que ese servicio no pueda ser prestado por el sector privado, ni que el servicio público que se presta tenga que ser de competencia de la entidad concedente, sino que basta la concesión administrativa sobre el servicio público al que se halla afecto el bien inmueble, y que en cualquier caso, se trate de una competencia propia o impropia, el servicio viene siendo prestado por las Diputaciones Provinciales y siendo competencia, propia o impropia, de las mismas es objeto de un contrato de concesión. Termina suplicando se dicte sentencia con desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer una breve referencia a los antecedentes fácticos, de los que se puede destacar en síntesis, los siguientes:

.- El 24 de junio de 2013, se celebró entre la recurrente y la Diputación Provincial de Soria contrato administrativo para el contrato del centro para personas mayores 'Nuestra Señora de las Mercedes' bajo la modalidad de concesión administrativa, para la ejecución del servicio de Residencia Nuestra Señora de las Mercedes, en la localidad de EL Royo, siendo el edificio donde se ubica la Residencia de la Tercera Edad Nuestra Señora de las Mercedes, sito en calle Cantarrana, nº 45 de El Royo (Soria) propiedad de la Fundación Colegio Nuestra Señora del Carmen, cuyo Patrono Único es el Obispo titular de la Diócesis de Osma-Soria.

.- El 11 de septiembre de 2013, se firma Convenio de Colaboración entre el Obispado de la Diócesis de Osma-Soria y la Diputación Provincial de Soria para el desarrollo por parte de la Diputación Provincial de Soria de la actividad de Residencia de Ancianos en el inmueble propiedad de la Fundación 'Nuestra Señora del Carmen' de El Royo. En el mismo se indica que desde 1981 la Diputación, conforme al acuerdo de cesión, dedicó el inmueble a la actividad de residencia de ancianos, bajo el nombre de 'Nuestra Señora de las Mercedes' desarrollando directamente su gestión, habiendo sacado la Diputación a concurso la gestión indirecta de la residencia bajo la modalidad de concesión administrativa que fue adjudicada a la entidad CLECE, S.A., por un plazo de 15 años prorrogables por otros cinco, en las condiciones que figuraban en el pliego de cláusulas administrativas. Asimismo, se señala que ambas partes consideraban necesario constituir un nuevo negocio jurídico de cesión limitado en el tiempo, por lo que la Fundación propietaria del inmueble, cede el uso íntegramente, con efectos del día 11 de septiembre de 2013, en régimen de cesión gratuita, a la Diputación Provincial de Soria, para su dedicación a la actividad de Residencia de ancianos y servicios complementarios de la misma.

.- Con fecha 8 de octubre de 2014 la Diputación Provincial de Soria presentó escrito en la Gerencia del Catastro solicitando la modificación de la titularidad del inmueble con referencia catastral nº 9695901WM2399N0001KA, sito en El Royo (Soria), a favor de la Fundación Colegio Nuestra Señora del Carmen y que se incorporaran los datos del concesionario, dando los datos de la empresa demandante.

.- Con fecha 31 de octubre de 2014 la Gerencia Territorial del Catastro de Soria dictó acuerdo de alteración de titularidad y acordó alterar, con efectos de 25 de junio de 2013, la titularidad del inmueble inscribiendo la propiedad plena del inmueble con un porcentaje del 100% a favor de la Fundación de Nuestra Señora del Carmen, y la concesión administrativa en un porcentaje del 100 % a favor de la entidad CLECE, S.A.

- Contra dicho acuerdo interpuso reclamación económico-administrativa que fue desestimada por resolución de 31 de octubre de 2017 de la Sala de Burgos del TEAR de Castilla y León objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Planteados en dichos términos el presente recurso, procede entrar a conocer el objeto del recurso, que se circunscribe a determinar si la resolución impugnada es o no ajustada al ordenamiento jurídico, lo que en última instancia se traduce en determinar la procedencia de inscribir en el Catastro la concesión administrativa a favor de la demandante. Para combatir la resolución impugnada, la parte recurrente alega, en síntesis, que el contrato celebrado con la Diputación Provincial, pese a su calificación de gestión de servicios públicos, se trata, en atención a su contenido de un contrato de servicios, por lo que no hay concesión, que tampoco puede ser calificado como de concesión demanial, por cuanto la propiedad del inmueble no es de la Diputación Provincial ni se trata de la prestación de un servicio público, dado que el servicio prestado no es un servicio público por cuanto no es competencia de la entidad local, no existe competencia exclusiva de la Diputación sobre las residencia de tercera edad y se trata de una actividad que puede ser prestada en régimen de concurrencia con los particulares.

Pues bien, la resolución de la cuestión planteada exige partir de artículo 61.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 marzo 2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que establece:

' Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales:

a) De una concesión administrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos.

b) De un derecho real de superficie.

c) De un derecho real de usufructo.

d) Del derecho de propiedad.'

En consonancia con el ello, el artículo 9.1, del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (TRLCI), dispone que:

' 1. Son titulares catastrales las personas naturales y jurídicas dadas de alta en el Catastro Inmobiliario por ostentar, sobre la totalidad o parte de un bien inmueble, la titularidad de alguno de los siguientes derechos:

a) Derecho de propiedad plena o menos plena.

b) Concesión administrativa sobre el bien inmueble o sobre los servicios públicos aque se halle afecto.

c) Derecho real de superficie.

d) Derecho real de usufructo.'

El centro neurálgico del recurso se basa en determinar si es conforme a derecho o no la resolución administrativa por la que se acuerda que la entidad recurrente figure inscrita en el Catastro como titular de una concesión administrativa sobre el inmueble en el que desarrolla la actividad de residencia de ancianos y servicios complementarios bajo el nombre de 'Nuestra Señora de las Mercedes', lo que implica determinar si el contrato celebrado entre la parte recurrente y la Diputación Provincial de Soria ha de ser calificado como contrato de concesión de servicios públicos o, por el contrario, tal y como defiende la recurrente, se trata de un contrato de servicios públicos.

Afirma la demandante que para determinar la verdadera naturaleza jurídica del contrato ha de estarse no a la denominación del contrato sino a las normas que lo definen y al contenido de las prestaciones que derivan del mismo, y conforme al contenido del contrato, este es un contrato de servicios públicos y no de concesión administrativa.

Pues bien, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo, esta Sala adelanta la correcta calificación como contrato de gestión de servicio público, en su modalidad de contrato de concesión, y ello, en atención a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, en el propio contrato celebrado se rubrica como 'Contrato administrativo para el contrato de gestión de servicio público del centro para personas mayores ' Ntra Sra. De las Mercedes', situado en la localidad de El Royo (Soria), bajo la modalidad de concesión administrativa'. En el antecedente segundo del contrato se indica expresamente 'Adjudicar el contrato de gestión de servicio público mediante concesión de la servicios la residencia Ntra. Sra. De las Mercedes en El Royo a CECLE, S.A., al ser la oferta económica más ventajosa...'. Por otra parte, en el 'Pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir en el contrato administrativo de gestión de servicio público del 'Centro Ntra Sra de las Mercedes', la 1.4 se señala que ' El contrato tiene naturaleza administrativa y la calificación del contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, al amparo del art. 275 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 4 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, (en adelante, TRLCSO), por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura.' También, en la Cláusula Cuarta refiere que ' el mencionado edificio, se considerará afectado a la concesión del servicio público durante el plazo total de duración de la misma y de su posible prórroga...'. Así, el propio contrato recoge su calificación como contrato de gestión de servicio público en su modalidad de concesión, y en el pliego de cláusulas, se recoge que a gestión del servicio es a riesgo y ventura del empresario, la duración del contrato, ejecución, las obligaciones de las pares, las prestaciones económicas, ... sobre la base de las características propias de la concesión administrativa, y que el inmueble en el que se desarrolla la actividad está afecto a la concesión del servicio público, todo lo cual, determina que la naturaleza del contrato celebrado es el de gestión de servicio público en la modalidad de concesión.

Asimismo señalar que, en cuanto a la naturaleza y características propias del contrato de gestión de servicios públicos, hemos de partir de la normativa aplicable, que en este caso es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Publico, cuyo art. 275 recoge el ámbito del contrato de gestión de servicios públicos señalando que '

'1 . La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.'

Por su parte, el Artículo 277, relativo a las Modalidades de la contratación, señala:

' La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

A la vista de la normativa expuesta, el factor determinante para que el contrato sea calificado como concesión es la asunción del riesgo y ventura por parte de la entidad, y a tal efecto, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada el 10 de marzo de 2011, que resuelve una cuestión prejudicial cuyo debate jurídico se hallaba en la distinción entre lo que son contratos de servicios y las concesiones de servicio público, afectados de diferente forma por las directivas.

El Tribunalrecuerda que la diferencia entre un contrato público de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. En definitiva, el TJUE concluye estableciendo que cuando el contratista asume un riesgo de explotación, aunque sea muy limitado, debido en particular al hecho de que el importe de los precios por la utilización de los servicios de que se trata depende del resultado de negociaciones con terceros y no se le garantiza la cobertura íntegra de los costes soportados en el marco de una gestión de sus actividades conforme a los principios establecidos por el Derecho nacional, dicho contrato debe ser calificado de contrato de concesión de servicios.

En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, al que se refiere el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, Informe 12/10, de 23 de julio de 2010, sobre 'Diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concesión de servicios, y los contratos de servicios', del que podemos destacar el siguiente tenor:

' Es cuestión trascendental desde el punto de vista del régimen jurídico de la contratación pública porque de la conceptuación de la relación jurídica en cuestión como concesión de servicios públicos o no depende su exclusión o no de la aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada. En efecto la Ley de Contratos del Sector Público, siguiendo en ello la pauta marcada por la Directiva 2004/18/CE, considera como contratos sujetos a regulación armonizada, o lo que es lo mismo a las exigencias contenidas en la citada Directiva, a los contratos de obras, de concesión de obras, de suministro y de servicios que, sin perjuicio de algún otro requisito, superen los umbrales establecidos en la Directiva y recogidos en la Ley.

Por el contrario, el contrato de gestión de servicios públicos y, por ende, la concesión como una modalidad del mismo no está en ningún caso sujeto a regulación armonizada y, por consiguiente, queda exento del citado régimen.

Esta ha sido la razón por la que tanto la Directiva 2004/18/CE como la Jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas han definido y configurado la concesión de servicios en la forma que han considerado más adecuada.

Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configurado la concesión de servicios se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como 'un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio' (art. 1.4).

Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia:

a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma.

b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario.

c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.

El conjunto de ideas anterior es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público: artículo 8 , ('El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante'), artículo 251, ('La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos') y artículo 253: ('La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura'). Se deduce de los anteriores preceptos, en primer lugar que al encomendarse al particular la gestión del servicio este asume la organización del mismo, en segundo lugar que el servicio deber ser susceptible de explotación empresarial y por último que el concesionario debe asumir el riesgo de la explotación.

2. De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio.

De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios.

En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean 'prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro' ( art. 10 LCSP ), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma.

Cuando no sea así, es decir cuando la prestación no pueda incluirse dentro de ninguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley, el contrato, si reúne los requisitos del artículo 19.1 b) lo que ocurrirá normalmente si se trata de la asunción de la gestión de una actividad considerada como propia de la competencia de la Administración contratante, deberá ser calificado como contrato administrativo especial.

3. Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley: 'Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio', precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada.

CONCLUSIONES.

1. El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios.

2. Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales.'

En el presente caso, consta en el 'Pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir en el contrato administrativo de gestión de servicio público del 'Centro Ntra Sra de las Mercedes', la cláusula 1.4 según la cual ' El contrato tiene naturaleza administrativa y la calificación del contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, al amparo del art. 275 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 4 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ( en adelante, TRLCSO), por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura.' Asimismo, se consagra como cláusula tercera del contrato que ' La Diputación Provincial abonará al adjudicatario, los siguientes precios:

a. Persona válida y día: 30,20 €/día

b. Persona asistida y día: 37,70 €/día

c. Residentes válido: 25 €/ día

d. Residente asistido, gran dependiente: 37,70 €/día.

e. Residente asistido, dependiente: 37,70 €/día.

Resulta evidente que, en el presente caso no nos encontramos ante una contraprestación cierta independiente del grado de utilización por los usuarios que determinaría que el contrato no pueda calificarse como de concesión, sino al contrario, la retribución varía en función del tipo y del número de usuarios que utilicen el servicio prestado por la entidad CLECE, S.A., corriendo esta, en consecuencia con el riesgo y ventura de la prestación del servicio, lo que, en definitiva, determina su calificación como de concesión de servicios.

SEXTO.-Plantea el recurrente que no cabe hablar de una concesión demanial por cuanto el inmueble sobre el que se desarrolla la prestación del servicio no pertenece a la Diputación Provincial sino que es propiedad de la Fundación Colegio de Nuestra Señora del Carmen.

Pues bien, hemos de partir del artículo 61.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 marzo 2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales establece:

' Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales:

a) De una concesión administrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos.'

En el mismo sentido el artículo 9.1.b) del TRLCI,

'1. Son titulares catastrales las personas naturales y jurídicas dadas de alta en el Catastro Inmobiliario por ostentar, sobre la totalidad o parte de un bien inmueble, la titularidad de alguno de los siguientes derechos:

b) Concesión administrativa sobre el bien inmueble o sobre los servicios públicos a que se halle afecto.'

Del tenor de dichos preceptos se desprende que para que exista una concesión, no es exigible que la misma tenga que recaer sobre bienes inmuebles sino que cabe que la misma se constituya sobre los servicios públicos a que se halle afecta, que es precisamente lo que ocurren en el caso que nos ocupa en donde, si bien el bien inmueble no pertenece a la Diputación Provincial, sin embargo el mismo se halla afecto al servicio público tal y como se recoge en la Estipulación Primera del Convenio de Colaboración para el desarrollo por parte de la Diputación Provincial de Soria de la actividad de residencia de ancianos de 11 de septiembre de 2013, que contiene la cesión del uso del inmueble, en la que la cesión lo es no para cualquier uso sino para su afección a la actividad de residencia de ancianos y servicios complementarios, y así se recoge en su estipulación primera en la que se señala que ' La Fundación 'Colegio Nuestra Señora del Carmen', propietaria del inmueble descrito en el Expositivo I, cede su uso, con efectos del día 11 de septiembre de 2013, en régimen de cesión gratuita, a la Diputación Provincial de Soria, para su dedicación a la actividad de Residencia de ancianos y servicios complementarios de la misma, y cualquier otro no incompatible con la principal...' y la estipulación quinta que establece que ' El inmueble objeto de cesión no podrá ser dedicado a un uso que resulte incompatible con la actividad referida en la Estipulación Primera de esta contrato'.. Este es además el servicio público objeto del contrato entre la Diputación y la demandante, donde la cláusula primera del contrato celebrado entre ambos señala que ' es objeto del contrato la gestión del servicio público mediante la concesión del servicio de la residencia Ntra. Sra. De las Mercedes en el Royo'. Resulta claro que la concesión recae, no sobre el inmueble sino sobre el servicio de la residencia, lo que, en consecuencia, y de conformidad con la normativa expuesta, es acorde con la concesión administrativa.

SÉPTIMO.- Finalmente, alega la parte recurrente que la resolución del TEAR de Castilla y León objeto de este recurso jurisdiccional, es contraria a Derecho, en cuanto que entiende que estamos en presencia de un servicio público de competencia de la Diputación Provincial de Soria, que califica el contrato como de gestión de servicio público, en régimen de concesión administrativa, cuando, no concurre ningún servicio público en base al cual podamos estar a presencia de una concesión de servicios, que haría que existiera un inmueble del art. 6.2 c)TRLCI o una titularidad catastral del art. 9.1 TRLCI, o que se hubiera realizado el hecho imponible del IBI y que la recurrente fuera el sujeto pasivo del este impuesto.

Alega la demandante que no concurren los requisitos para que el servicio prestado en el inmueble pueda ser considerado como servicio público argumentando que no existe una Ley que atribuya a la Diputación Provincial de Soria una competencia exclusiva sobre la prestación de servicios de Residencia de la Tercera Edad, ni la LBRL (arts. 25, 26 y 85) atribuye esta competencia a la Administración Local, porque conforme al art. 10 TRLCSP los contratos de gestión de servicios sociales deben ser considerados como meros contratos de servicios y porque estamos ante una actividad que puede ser prestada en régimen de concurrencia con los particulares.

Pues bien, el análisis de la cuestión planteada por la parte demandante exige partir del análisis de lo preceptuado en el artículo 61.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 marzo 2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que establece:

' Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales:

a) De una concesión administrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos.'

En consonancia con el ello, el artículo 9.1, del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (TRLCI), dispone que:

' 1. Son titulares catastrales las personas naturales y jurídicas dadas de alta en el Catastro Inmobiliario por ostentar, sobre la totalidad o parte de un bien inmueble, la titularidad de alguno de los siguientes derechos:

a) Derecho de propiedad plena o menos plena.

b) Concesión administrativa sobre el bien inmueble o sobre los servicios públicos a que se halle afecto.

c) Derecho real de superficie.

d) Derecho real de usufruto.'

La cuestión planteada por la parte recurrente relativa a la inexistencia de un servicio público, exige traer a colación la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LERSAL), que ha supuesto una importante modificación del régimen competencial de las entidades locales mediante la modificación de los artículos 7 y 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Su art. 7 establece que:

'1.Las competencias de las Entidades Locales son propias o atribuidas por delegación.

2.Las competencias propias de los Municipios, las Provincias, las Islas y demás Entidades Locales territoriales solo podrán ser determinadas por Ley y se ejercen en régimen de autonomía y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones Públicas.

3.El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, podrán delegar en las Entidades Locales el ejercicio de sus competencias.

Las competencias delegadas se ejercen en los términos establecidos en la disposición o en el acuerdo de delegación, según corresponda, con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 27, y preverán técnicas de dirección y control de oportunidad y eficiencia.

4.Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias.

En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.'

A la vista del mencionado precepto, podemos distinguir entre las competencias de las Entidades Locales las propias, distintas de las propias o atribuidas por delegación. A las competencias propias se refiere el art. 7.2 dispone que 'las competencias propias de los Municipios (...) solo podrán ser determinadas por Ley', sin referencia a quién aprueba esta, el Estado o las Comunidades autónomas, por lo que hay que entender que podrá ser ley estatal o autonómica las que determinen qué competencias son propias de los municipios.

El artículo 7.4 alude a las ahora denominadas 'competencias distintas de las propias', que serían aquellas que, prestadas por un municipio, no han sido previamente atribuidas a este por una Ley.

El art. 25 de LBRL en la redacción dada por la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, establece:

'1.El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos< /i> en este artículo.

2.El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

a)Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

b)Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

c)Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

d)Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad.

e)Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social.

f)Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.

g)Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano.

h)Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local.

i)Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.

j)Protección de la salubridad pública.

k)Cementerios y actividades funerarias.

l)Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre.

m)Promoción de la cultura y equipamientos culturales.

n)Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.

ñ)Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

o)Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres así como contra la violencia de género...'

Por su parte, el art. 26 del mismo texto legal dispone que:

'1.Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

a)En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

b)En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.

c)En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

d)En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.

2.En los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios:

a)Recogida y tratamiento de residuos.

b)Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

c)Limpieza viaria.

d)Acceso a los núcleos de población.

e)Pavimentación de vías urbanas.

f)Alumbrado público...'

A la vista de dichos preceptos, no cabe considerar que el servicio de residencia de ancianos se encuadre dentro de las competencias propias enumeradas por los citados preceptos, por cuanto han quedado limitadas las competencias en servicios sociales a la 'evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social' -art. 25.2 e) y art. 26.1.c)-.

No obstante, como bien recuerda el Abogado del Estado, el artículo 56 de la Ley 5/2003 de 3 de abril de Atención y Protección personas mayores de Castilla y León dispone:

'Artículo 56. Ámbito competencial

1. Dentro del marco de la legislación autonómica, la Ley de Bases de Régimen Local y demás normativa de aplicación, las Entidades Locales en el ámbito de las personas mayores, tienen las siguientes competencias:

a) En el marco de lo establecido en la planificación regional, elaborar los planes de carácter local.

b) Crear, organizar y gestionar los servicios dentro de su ámbito territorial.

c) Promover la participación individual e institucional en el ámbito local.

d) Programar actividades y servicios dirigidos a personas mayores, dentro del marco de la planificación regional.

e) Ejercer las facultades de inspección y sanción en los centros y servicios de titularidad local, en ámbito de sus respectivas competencias.

2. Todas aquellas que estén o sean atribuidas, transferidas o delegadas, de acuerdo con la legislación vigente.'

Una interpretación amplia de este precepto, permitiría considerar que las actividades y servicios dirigidos a personas mayores es una competencia propia, conforme a su apartado d) y en relación con lo preceptuado en el art. 7.2 LBRL ya citado.

En cualquier caso, aun considerando que una residencia de ancianos no es una competencia propia municipal, entraría en el ámbito de las competencias locales distinta de las propias, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7.4 LRBRL , que permite el ejercicio por las Entidades Locales de competencias distintas de las propias.

Por ello, tal y como defiende la Administración demandada, se trate de una competencia propia o impropia, es una competencia susceptible de ser ejercida por la Administración demandada, tal y como ha venido desarrollando satisfactoriamente en el presente caso desde el año 1981 hasta la adjudicación del servicio objeto de concesión a la entidad demandante, tal y como consta en el Convenio de Colaboración celebrado entre la Diputación Provincial de Soria y la Fundación 'Nuestra Sra. Del Carmen' en su Expositivo V.

Asimismo, señalar que la normativa expuesta, no se exige que para la consideración como servicio público, que se trate de una competencia exclusiva ni que ese servicio no pueda ser prestado por los particulares.

En conclusión, y en atención a las consideraciones expuestas, el servicio de la residencia de ancianos es en todo caso, una competencia que viene siendo prestada satisfactoriamente por la Diputación Provincial, lo que determina la calificación del contrato celebrado entre la entidad demandante y la Administración demandada como contrato de prestación de servicio púbico en la modalidad de concesión, tal y como se establece en la resolución administrativa impuganda.

En atención de lo expuesto, procede la desestimación del recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.

ULTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , en atención a la complejidad jurídica del asunto, no procede la imposición de las costas devengadas en este proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo registrado con el número 1/2018 e interpuesto por Dña. Mercedes Manero Barriuso, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de CLECE, S.A., defendida por el Letrado D. José Manuel González Villalva contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León de fecha 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por CLECE, SA contra el acuerdo dictado por la Gerencia Territorial de Catastro de Soria, de alteración de la titularidad del inmueble con referencia catastral 9695901WM2399N0001KA, y ello por ser conforme a derecho la resolución impugnada y todo ello sin expresa condena en costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.