Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 175/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00175/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 84/2019.
Recurrente: Gregoria .
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 17 de junio de 2020.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 84/2019, pende de resolución en esta Sala, ha sido
interpuesto por Dª. Gregoria , representada por el procurador D. José Luis Gómez Feijoo y dirigido por el letrado
D. Juan Lago Franco, contra la resolución de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, sobre ayuda
promoción de empleo autónomo, siendo parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Industria,
representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, manteniendo la ayuda concedida'.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto del recurso.- La parte actora impugna la resolución dictada en fecha 11 de mayo de 2017 dictada por la Conselleria de Economía, Emprego e Industria desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por la Jefatura Territorial en Pontevedra de 29 de mayo de 2018, que decidió la revocación de la ayuda para el fomento del empleo autónomo concedida al amparo de la Orden de 7 de febrero de 2017 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción y consolidación del empleo autónomo, a través del Programa I, de ayudas para la promoción del empleo autónomo cofinanciado con cargo al programa operativo FSE Galicia 2014-2020 y por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2017.

La razón por la que la administración declaró la procedencia del reintegro fue el incumplimiento de lo establecido en el artículo 27.a) y 27.h) de la Orden de Orden de 7 de febrero de 2017, bajo el epígrafe de obligaciones de las personas beneficiarias, establece: 'Son obligaciones de las personas beneficiarias de las subvenciones además de las recogidas con carácter general en el artículo 15 de esta Orden la siguientes : a) Realizar la actividad que fundamente la concesión de la subvención durante un tempo mínimo de dos años si se concede la subvención por el establecimiento como persona trabajadora autónoma o por cuenta propia, salvo cese por causas ajenas a su voluntad, lo cual deberá acreditarse fidedignamente....

(...) h) las personas físicas beneficiarias de cualquier ayuda de este programa deberán mantener, durante un periodo de un año, la forma jurídica elegida por la cual se les concedieron las subvenciones...



SEGUNDO.- Antecedentes de interés.- Posiciones de las partes .- La actora solicitó, una subvención para su establecimiento como trabajadora autónoma, al amparo de la Orden de 7 de febrero de 2017 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción y consolidación del empleo autónomo, a través del Programa I, de ayudas para la promoción del empleo autónomo cofinanciado con cargo al programa operativo FSE Galicia 2014- 2020 y por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2017.

Por resolución de 21 de julio de 2017 le fue concedida la ayuda solicitada, por importe de 3.000 euros, para establecerse como trabajadora autónoma por cuenta propia.

Revisado el expediente se comprobó que la actora había efectuado un cambio de actividad incumpliendo con ello su obligación de realizar la actividad subvencionada durante el tiempo mínimo de dos años que establece el artículo 27.a) de la Orden de la convocatoria. Igualmente se advirtió el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.h).... la obligación de mantener durante un periodo de un año la forma jurídica elegida por la cual le fue concedida la subvención.

En fecha 29 de mayo de 2018 la administración en razón de los incumplimientos detectados acordó la procedencia del reintegro de la ayuda por el importe total de la suma otorgada, es decir, por 3.000 euros, en base al incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 27.a) y 27.h) de la Orden de la convocatoria.

La revocación de la ayuda reconocida en su día a favor de la actora, se justifica en el acuerdo impugnado en que no se cumple, por esta, el requisito de haber mantenido la actividad que fundamentó la concesión de la subvención, que la recurrente realizó un cambio de colectivo en el Régimen General de la Seguridad Social, pasando de estar registrada como empresario individual a miembro de una sociedad civil - articulo 27.h) -; se actuó un cambio de actividad profesional y de forma jurídica, incumpliéndose los requisitos de la orden de convocatoria tanto respecto a el mantenimiento de la actividad, como de la forma jurídica elegida para el otorgamiento de la subvención .

Alegaciones parte actora.- Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones, la parte actora sostiene, que concurre falta de motivación; y fundamentalmente, que la actividad en la que basa la solicitud de la subvención fue la de 'Guía Turística', y asegura la actora, que no ha modificado su actividad que siempre ha sido la de 'Guía Turística', y a los efectos de su comprobación aporta certificación emitida por la AEAT en la que figura que la actividad de registro de la recurrente es la de 'guía turística' en la que figura desde el 15 de marzo de 2017 . La recurrente añade que es cierto que, en el marco del régimen económico matrimonial de gananciales participa con su marido en una sociedad civil que se constituyó el 27 de marzo de 2017, que tiene como actividad la de comercio al por menor de muebles y máquinas de oficina ( IAE 659.2), y la reparación de bienes de consumo ( IAE 691.9 ), si bien indica que no existe limitación alguna en el ordenamiento jurídico que impida la realización de ambas actividades, y que ha sido el propio organismo ( Seguridad Social INEM ) quien ha realizado un cambio interno según el cual ha sustituido 'motu propio' un código de CENAE por otro en función del tipo de cotización.

Alega asimismo que la Administración demandada ha debido dirigirse a la Tesorería General S.S./Agencia Tributaria para solicitar informe o certificación de actividades de alta y de baja, o sobre las declaraciones de actividad realizadas durante el tiempo mínimo exigido.

Alegaciones administración demandada.- La representación letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones ejercitadas en base a que no ha quedado acreditado que la demandante cumpla lo dispuesto en los preceptos de la Orden de convocatoria de la subvención que se han considerado infringidos en la resolución impugnada.



TERCERO.- Sobre la falta de motivación.- La denunciada falta de motivación no puede prosperar.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, están suficientemente motivados aquellos actos apoyados en razones que permiten conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio dicendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad con el ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como vía jurisdicción, entre muchas otras sentencia TS de 31 de octubre de 1995.

Y la lectura del acuerdo desestimatorio del recurso de reposición evidencia la inexistencia de la falta de motivación que se alega, en atención a la remisión que efectúa a la normativa que aplica, expresando los concretos preceptos que considera han resultado infringidos, así como la explicita referencia a la documentación que toma como fundamento y base de su decisión; podrá decirse que la motivación es escueta, pero no que no exista, o que existiendo no deje claro la razón de la desestimación actuada y revocación de la subvención otorgada .



CUARTO.- Revocación de la ayuda, procedente.- La Orden de 7 de febrero de 2017 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción y consolidación del empleo autónomo, a través del Programa I, de ayudas para la promoción del empleo autónomo cofinanciado con cargo al programa operativo FSE Galicia 2014-2020 y por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2017 en el artículo 27) bajo el epígrafe de obligaciones de las personas beneficiarias, establece: Artículo 27) ' Son obligaciones de las personas beneficiarias de las subvenciones además de las recogidas con carácter general en el artículo 15 de esta Orden la siguientes : ...a) Realizar la actividad que fundamente la concesión de la subvención durante un tempo mínimo de dos años si se concede la subvención por el establecimiento como persona trabajadora autónoma o por cuenta propia, salvo cese por causas ajenas a su voluntad, lo cual deberá acreditarse fidedignamente....

(...) h) las personas físicas beneficiarias de cualquier ayuda de este programa deberán mantener, durante un periodo de un año, la forma jurídica elegida por la cual se les concedieron las subvenciones...' De la documentación aportada, en concreto, se comprobó, a través de la Consulta de Datos de Trabajadores del INEM que la recurrente se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos el 15/03/2017 como persona individual (sin pertenecer a ningún colectivo especifico ) CNAE 7990. Este dato fue el tomado en cuenta para la concesión de la ayuda.

En trámite de revisión de documentación justificativa y para proceder al pago, a través de la Consulta de Datos de Trabajadores del INEM se advirtió un cambio de registro ' 40 cambio de actividad, colectivo 521, CNAE 4741', efectuado en fecha 31 /03/2017 .

Conforme ello, la administración decidió el reintegro de la subvención por incumplimiento de lo establecido en ambos epígrafes del artículo 27.a) y 27.h) de la Orden de convocatoria de 7 de febrero de 2017.

La demandante no figura dada de alta en el epígrafe... persona individual (sin pertenecer a ningún colectivo especifico) CNAE 7990, que es aquel en el que se registró en fecha 15 de marzo de 2017 y en base al cual solicitó la subvención, lo está, en cambio, en el 'colectivo 521, CNAE 4741', según afirma la administración merced al cambio de actividad solicitado por la recurrente.

Frente a ello, mantiene la actora que la actividad que fundamentó la solicitud de la subvención fue la de 'Guía Turística', y asegura no haber modificado su actividad que siempre ha sido la de 'Guía Turística', aunque, también participa con su marido - en el marco del régimen económico matrimonial de gananciales- en una sociedad civil que se constituyó el 27 de marzo de 2017, que tiene como actividad la de comercio al por menor de muebles y máquinas de oficina ( IAE 659.2), y la reparación de bienes de consumo ( IAE 691.9 ), aportando a estos efectos, certificación de la AEAT sobre la inscripción en el censo del impuesto de Actividades Económicas en el que figura la actora dada de alta como 'Guía Turística' desde el 15 de marzo de 2017.

Si bien, son estas sus afirmaciones, lo que no consta es que la demandante siga dada de alta en el régimen en el que inicialmente figuraba registrada, y no basta a los efectos pretendidos que la actora afirme que es el propio organismo ( Seguridad Social INEM ) quien ha realizado un cambio interno según el cual ha sustituido 'motu propio' un código de CENAE por otro en función del tipo de cotización, porque nada de esto aparece reflejado ni consta acreditado; la actora en su propia solicitud de subvención, reflejaba que su actividad figuraba calificada en el grupo CNAE 7990 ( no pertenecer a ningún colectivo especifico ) y, en la actualidad figura con un cambio de calificación ...'40 cambio de actividad, colectivo 521, CNAE 4741', no suficientemente explicado.

Y, es que en virtud del principio de la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), corresponde a la actora ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y por ello correspondía a la recurrente la aportación de documentación que fuera suficientemente clarificadora sobre el cómo y el porqué de la modificación operada sobre los epígrafes en los que figura encuadrada, documentación a conseguir a medio de dirigir oportuna comunicación a las Administraciones correspondientes a que se refiere en sus alegaciones, que sería el modo de tratar de desmentir la información laboral a la que tuvo acceso la administración demandada, y, lejos de ello, nada se acompañó a los efectos indicados; y, acerca del ejercicio de la profesión que dice ejercer -que no parece suponga mucha dificultad acreditar que ejerce como 'guía turística'- tampoco la documentación presentada lo es fehacientemente acreditativa, salvo la certificación de la AEAT que sí aporta ninguna otra prueba acompaña, y lo cierto es que tal certificación nada aclara a los efectos de la modificación de epígrafes, ya que en uno de los doc. incorporados, en el modelo censal de la Agencia Tributaria que figura al folio 19 del expediente administrativo, el epígrafe que se asigna a la actividad profesional de 'Guía Turística' es ... grupo o epígrafe 882. 2..., nomenclatura que se corresponde a la clasificación para el Impuesto de Actividades Económicas, que nada tiene que ver con la tomada como referencia por la Consulta de Datos de Trabajadores del INEM, por lo que nada clarifica a los efectos pretendidos por la actora.

En cualquier caso la contradicción de epígrafes que incorpora la resolución administrativa impugnada, sigue sin ser aclarada, ninguna prueba se ha practicado a fin de solventar todas esas circunstancias e incidencias que claramente distorsionan la percepción que podamos tener al amparo de la prueba practicada. Y, con ello, queda sin respaldo probatorio su alegación de que sigue ejerciendo la actividad en la que figuraba inicialmente encuadrada y/o que esa actividad podría quedar encuadrada sin problema ninguno en el segundo de los epígrafes cifrados.

No es la administración que debe acreditar los hechos, sino la parte actora que los rebate quien debe justificar y/o aportar justificación de sus pretensiones.

El objeto de la subvención que nos ocupa no es otro que el fomento y promoción del empleo autónomo o por cuenta propia. A la recurrente le concedieron 3.000 euros y su obligación primordial, como subvencionada, era la de desarrollar la actividad que fundamentaba la concesión de la ayuda por un período mínimo de dos años, (art 27.a).

La demandante no está de alta en el epígrafe como persona individual ( sin pertenecer a ningún colectivo especifico ) CNAE 7990, que es aquel en el que se registró en fecha 15 de marzo de 2017 y en base al cual solicitó la subvención, lo está, en cambio, en el 'colectivo 521, CNAE 4741.

Es evidente que concurre, además, en el presente supuesto, el incumplimiento de otro esencial requisito, cual es la obligación mantener, durante un periodo de un año, la forma jurídica elegida por la cual se le concedieron las subvenciones...' (artículo 27. h.).

No hay duda que, en el caso de autos, la actuación de la recurrente no se ajustó de forma material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, es lo cierto que al incumplimiento de mantener la actividad subvencionada se une el incumplimiento también por la actora de la obligación de mantener durante un periodo de un año la forma jurídica elegida. Y tales circunstancias, no han resultado soslayadas por las pruebas practicadas, que dicho sea, no contribuyen a desmontar la evidente diferencia que se deduce de los datos del INEM entre las actividades aludidas, porque la administración no ha denegado la ayuda a la actora por ejercer su actividad a través de una sociedad civil y no como persona física, sino por no ejercer o ejercer una actividad distinta a la que figura establecida en la solicitud de subvención, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la resolución recurrida por ser ajustada al ordenamiento jurídico.



QUINTO.- Sobre las costas.- En lo que respecta a las costas procesales, el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, en virtud de la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, dispone, en su apartado primero, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aun cuando la íntegra desestimación de la demanda, determinaría la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la naturaleza de la cuestión debatida, impulsan a esta Sala a no hacer expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación legal de Dª. Gregoria contra resolución dictada en fecha 11 de mayo de 2017 por la Conselleria de Economía, Empleo e Industria desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por la Jefatura Territorial en Pontevedra de 29 de mayo de 2018, que decidió la revocación de la ayuda para el fomento del empleo autónomo concedida a la actora al amparo de la Orden de 7 de febrero de 2017.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0084/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.