Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1752/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 285/2014 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 285/2014
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto.
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 1752/17
Valencia, veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
285/2014, interpuesto por DEZKOBUILDING SAN JUAN SL, representada por el Procurador Sra. Pascual
Casanova y dirigida por el Letrado Sr. Hernández Rico, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional
de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 7 de abril de 2014, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de diciembre de 2013 por la que se desestima la reclamación económico- administrativa NUM000 y acumulada NUM001 , formulada por la actora contra el acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2007, de fecha 18 de mayo de 2012 e importe de 48.176,80 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 18 de mayo de 2012 e importe de 50.006,48 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 3 de octubre de 2014, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte: 'sentencia por la que estime el recurso y revoque la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de diciembre de 2013, que desestimó la reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 , con la consiguiente anulación del acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección con sede en Alicante de la Delegación Especial de Valencia de la Agencia Tributaria, de 29 de mayo de 2012, Acta nº NUM002 , Modelo A02, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, y el acuerdo sancionador de la misma fecha, asociado al anterior, Acta nº NUM003 , Modelo A51, con imposición de costas a la administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2014, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 28 de octubre de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 98.182,68 euros.



CUARTO .- Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicada la pertinente, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de diciembre de 2013 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumulada NUM001 , formulada por la actora contra el acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2007, de fecha 18 de mayo de 2012 e importe de 48.176,80 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 18 de mayo de 2012 e importe de 50.006,48 euros.

La resolución impugnada desestima la reclamación frente a la liquidación, señalando que la Administración ha reunido un conjunto probatorio suficiente para llegar al convencimiento de que la actora cobró una comisión en la compraventa de un inmueble que no contabilizó ni declaró a Hacienda, por lo que coincide con la Administración que ante las circunstancias que rodean la compraventa, y partiendo de la contraposición entre el elemento formal, que es la escritura de compraventa y el material, que viene constituido por las indagaciones de la Inspección sobre la realidad de los pagos efectuados, unido a la declaración del comprador, la Inspección ha reunido un conjunto probatorio que pone de manifiesto anomalías en los flujos financieros, lo que unido a las circunstancias acreditadas en cuanto al mayor precio pagado en efectivo por el comprador, tal y como se desprende de los contratos privados descubiertos por la Inspección, se llega a la conclusión de que, frente a la prueba constituida por la escritura, en la que no figura el reclamante, los elementos reunidos por la Inspección demuestran suficientemente la comisión pagada a la reclamante, por su labor de intermediación.

Por otro lado rechaza la indefensión alegada pues a pesar de haber sido presentado el escrito de alegaciones fuera de plazo, sí que se ha tenido en cuenta al dictar la liquidación, siendo que tampoco se produce indefensión porque el órgano liquidador no haya accedido a la solicitud de actuaciones complementarias antes de dictar el acuerdo liquidador, pues es una opción pero no una obligación.

En relación con el acuerdo sancionador, refiere que concurren los elementos subjetivos y objetivos, habiendo aplicado la Administración la normativa en vigor, siendo el acto impugnado, conforme a derecho.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de su demanda, alegando, en síntesis que la actora formuló ante el TEAR alegaciones basándose en dos motivos; la falta de prueba de los hechos contenidos en el acuerdo de liquidación, por no estar acreditados todos los hechos base sobre los que la actuaria estableció la presunción, y en segundo lugar por la infracción legal causante de indefensión al denegar la actuaria las diligencias solicitadas mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2012, motivos que reitera en este recurso.

Respecto el primer motivo por no estar acreditados los hechos base sobre los que la actuaria estableció la presunción, y por no ser ciertas las manifestaciones que en el acuerdo de liquidación se le atribuyen a D.

Jose Augusto . Señala que la Inspección se basa en una serie de indicios que no sirven para acreditar que la actora percibió 162.880,55 euros en concepto de comisión, pues que el actor sea una sociedad mercantil con ánimo de lucro y que los hechos se produzcan durante la burbuja inmobiliaria no permiten declarar probada dicha conclusión; no es cierto que el actor cediese gratuitamente la posición de comprador, sino que renunció a la comisión ante la eventualidad de sufrir una pérdida, dado que el incumplimiento del plazo fijado le obligaba a devolver el doble de la señal percibida; aunque no existan anotaciones contables, los documentos que obran en el expediente, permiten establecer que el actor percibió del comprador 72.121 euros el día 19 de enero de 2007, entregó a los vendedores 60.000 euros el día 12 de marzo de 2007, recibió del comprador 240.000 euros más dos pagarés por importes de 180.000 euros, el día 28 de marzo de 2007, y ese mismo día entregó el dinero y los pagarés a los vendedores, de donde resulta que quedaría por justificar la suma de 12.121 euros de cuya entrega a los vendedores no consta el justificante documental al faltar parte del contrato suscrito con los vendedores, siendo que en el peor de los casos, aunque se entendiera que los 60.000 euros entregados a los vendedores el día 12 de marzo de 2007 estaban incluidos en la cantidad de 270.455,45 euros que los vendedores reconocían tener recibida el día 28 de marzo, la cantidad percibida por la actora que quedaría sin justificar, sería de 41.665,55 euros, la diferencia entre los 672.121 recibidos y los 630.455,45 euros pagados, no de 162.880,55 euros. Tampoco es cierto que el actor no pueda fijar el importe exacto de la comisión, pues el contrato de 19 de enero de 2007 establecía que se entregaba a la actora 72.121 euros en efectivo, más el pagaré NUM004 de la CMA por importe de 120.000 euros, quedando pendiente de pago 601.012 euros que se entregaría por el comprador a los vendedores a la firma de la escritura, siendo evidente que los 120.000 era la comisión y que de los 72.121 euros en efectivo recibidos por la actora, al menos 60.000 se entregó a los vendedores. Añade que no es cierto que D. Amador , legal representante de la actora estuviese en la notaria; y en último lugar, no puede demostrarse la inexistencia de documentos ni la opacidad de las operaciones.

Refiere que si bien el acuerdo de liquidación señala como medio de prueba lo declarado por los vendedores, resulta que estos no refirieron que la actora cobrara ninguna cantidad en metálico, y la declaración de D. Jose Augusto , a la que se refiere el acuerdo de liquidación, también resultó alterada, pues la actuaria señala que dice que se pagó a D. Amador el resto del precio pactado con él, cuando lo que afirma es que, salvo los 60.000 euros de señal que cobró la actora, el resto se pagó directamente a los vendedores.

Como segundo motivo de oposición alegó ante el TEAR infracción legal causante de indefensión, al denegar la actuaria la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en escrito de 16 de mayo de 2012, para acreditar que no cobró la comisión, lo que supone infracción del artículo 180 del RD 1065/2007 .

Señala que el artículo 157.3 de la LGT , establece que en el plazo de quince días desde la fecha en que se haya extendido el acta de disconformidad o desde la notificación de la misma, se puede formular alegaciones ante el órgano competente, por lo que las alegaciones y petición de ampliación de diligencias de fecha 16 de mayo de 2012 no eran extemporáneas. Y el artículo 157.4 de la LGT , señala que antes de dictar el acto de liquidación, el órgano competente podrá acordar la práctica de actuaciones complementarias en los términos que se fijen reglamentariamente, y el artículo 181.1 del RD 1065/2007 , ordena al órgano de la inspección la realización de las actuaciones necesarias para la obtención de la situación tributaria del obligado, lo que fue incumplido causándole al actor indefensión.

Y en último lugar respecto el acuerdo sancionador, reitera la falta de motivación.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando que centrada la cuestión en la realidad económica de la operación que ha desarrollado la empresa, partiendo de los elementos probatorios que obran en el expediente, que hacen prueba plena, tal y como señala el acuerdo de liquidación en su antecedente de hecho tercero, los cuales reproduce.

Concluye que en el presente caso, el obligado tributario obtiene y no declara ni contabiliza una renta de 162.880,55 euros, procedente de su participación en las operaciones descritas y que se valora por diferencia entre los precios consignados en los contratos descubiertos por la Inspección, 630.455,45 euros en el contrato privado de compra y 793.336 euros en el contrato privado de venta.



CUARTO .- Refiere el actor como primer motivo a analizar que se le ha generado indefensión, al denegarle la Inspección la práctica de las diligencias solicitadas en escrito de fecha 16 de mayo de 2012, que hubiesen permitido establecer la prueba directa de que no se había cobrado la comisión inicialmente pactada, con infracción del artículo 180.1 del RD 1065/2007 .

Pues bien, consta en el expediente que el actor, en fecha 16 de mayo de 2012 presentó alegaciones, que fueron tenidas en cuenta en el acuerdo de liquidación, tal y como se refiere en el fundamento de derecho quinto del mismo, desestimando las mismas, y en dicho escrito, solicitó que se practicasen las actuaciones necesarias para acreditar que la actora no cobró el pagare de 120.000 euros, y que no se le entrego en efectivo cantidad distinta de 72.121 euros en concepto de señal, actuaciones que no se acordaron por la Inspección, sin que ello suponga infracción del artículo 180.1 del RD 1065/2007 , que refiere que se realizaran las actuaciones necesarias para la obtención de los datos y pruebas que sirvan para regularizar la situación tributaria, tal y como realizó la Inspección, siendo cuestión distintas las pruebas que pudiese aportar el obligado tributario a los efectos de acreditar su realidad, ni se le haya causado indefensión material alguna, al haber sido practicadas tales pruebas a instancia del actor en el presente recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-En segundo lugar refiere el actor que siendo cierto que intervino en el año 2007 en una operación inmobiliaria en calidad de intermediaria, la cuestión controvertida es si percibió comisión alguna, pues la Inspección refiere que percibió 162.880,55 euros de comisión, mientras que la actora niega haber percibido comisión alguna, siendo además que de la documentación obrante, entiende que el importe que podría haber percibido es de 12.121 euros o en su caso de 41.665,55 euros.

Discrepa en primer lugar de los indicios señalados por la Inspección, debiendo partir del contenido del acuerdo de liquidación que, señala como hechos, los siguientes: 'Tercero.- En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los hechos siguientes: 1.- Que en tres contratos privados se han realizado otras tantas operaciones de compraventa de inmuebles: 1ª Compraventa de 19/01/2007: - Vendedores: Doroteo (NIF NUM005 ) y Eugenio (NIF NUM006 ) - Comprador: El obligado tributario -Dezkobuilding- - Objeto: compraventa de parcela de 1.146 m² en Monforte del Cid partida DIRECCION000 (finca NUM007 del Registro Propiedad de Novelda).

- Precio: 630.455,45€, debido a que faltan las estipulaciones del contrato, el precio se extrae de la cláusula adicional al contrato de fecha posterior cuyo contenido es el siguiente: Importe satisfecho hasta ese momento 270.455,45 Que el resto se pagará con 2 pagarés de 180.000 360.000,00 TOTAL 630.455,45 El precio extraído de la anterior clausula coincide con el que manifiestan haber recibido los vendedores.

2ª Compraventa de 19/01/2007: - Vendedor: El obligado tributario -Dezkobuilding- - Comprador: Jose Augusto (NIF NUM008 ) - Objeto: compraventa de parcela de 1.146 m² en Monforte del Cid (finca NUM007 del Registro Propiedad de Novelda).

- Precio: 793.336€, derivado de la estipulación expresa del precio de la operación.

Al igual que en el primer contrato hay una cláusula adicional de 28/3/2007 recogiendo que comprador, en este acto, entrega al vendedor (Dezkobuilding) 240.000 € en dinero efectivo, añadiendo que, además, se hace entrega de dos pagarés números NUM009 y NUM010 de 180.000 € cada uno de vencimiento 31/5/2007, indicando que estos pagos son para liquidar el precio de compra pactado con los propietarios del inmueble Sres. D. Eugenio y D. Doroteo .

3ª Compraventa de 02/05/2007: - Vendedor: Jose Augusto (NIF NUM008 ) - Comprador: Monforte inmuebles SL - Objeto: compraventa de parte de la parcela objeto de las anteriores compraventas, es decir, 725,90 m² derivados del expediente de segregación de 21/03/2007 con registro de entrada NUM011 .

- Precio: 931.568,76€, derivado de la estipulación expresa del precio de la operación.

2.- Que resultado de los citados contratos de compraventa se elevaron a públicos los anteriores contratos de compraventa como sigue: 1ª Notario D. Luis Barnés Romero (protocolo 892 de 4/6/2007) - Vendedores: Doroteo y D. Eugenio .

- Comprador: 'Torrehermosa Investment, s.l. (NIF B83728667)', representada en ese acto por su administrador D. Abel (NIF NUM012 ).

- Objeto: compraventa de 'parcela de 1.146 m² en Monforte del Cid (finca NUM007 del Registro de propiedad de Novelda)'.

- Precio manifestado en escritura: 420.000 €.

- Forma de pago: 60.000 € se declaran recibidos antes de este acto, los 360.000 € restantes se abonan mediante la entrega de dos pagarés nominativos de 180.000 cada uno a nombre de cada uno de los vendedores.

2ª Notario D. Luis Barnés Romero (protocolo 893 de 4/6/2007) Segregación de 721 m2 de la citada parcela de 1.146 m² de Monforte del Cid.

3ª Notario D. Luis Barnés Romero (protocolo 894 de 4/6/2007) - Vendedor: Torrehermosa Investment, s.l. (representada por D. Abel ).

- Comprador: Monforte Inmuebles, S.L. (representada por un apoderado que no acredita de forma auténtica la representación que alega: D. Borja con NIF NUM013 ).

- Objeto: compraventa del 'resto parcela de 721 m² en Monforte del Cid, que resulta tras segregación en la citada parcela de 1.146 m²' - Precio de la compraventa se fija en 931.568 € más una cuota de IVA de 149.050,88 €. La forma de pago es: 60.000 €.

- Forma de pago: declara recibidas antes de este acto: 360.607,25 € mediante dos cheques bancarios nominativos de 330.556,65 € y 30.050,60 € (ambos documentos están fotocopiados en la misma escritura), y, el resto de 660.011,63 € son retenidas por el comprador hasta que se inscriba la escritura de segregación.

4ª Notario D. Nicolás Vázquez Picó (protocolo 850 de 17/8/2007) - Vendedor: Torrehermosa Investment, s.l. (representada por D. Abel ) - Comprador: Monforte Inmuebles, S.L. (representada por D. Eloy con NIF NUM014 - Objeto: modificar la forma de pago de la cantidad aplazada (660.011, 63 €) en la escritura de compraventa de la parcela de suelo urbano de 721 m² sita en Monforte del Cid.

- Nueva forma de pago: 3.000 € se manifiestan recibidas antes de ese acto; 27.000 € con pagaré de vencimiento 5/11/2007; 120.000 € con pagaré de Banca March nº NUM015 vencimiento 5/1/2008; 135.000 € con pagaré de BANESTO nº NUM016 de vencimiento 5/12/2007, y, el resto de 375.011,63 € con pagaré de BANESTO nº NUM017 de vencimiento 5/3/2008 (los tres últimos documentos están fotocopiados en la misma escritura).

De las actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo cerca los propietarios iniciales de la parcela: don Eugenio y don Doroteo , resulta: - Aportan copia del contrato privado de 19/1/2007 (en idénticos términos al primer contrato de compraventa).

- Manifiestan que la copia del contrato aportado se lo ha facilitado D. Amador . (administrador de Dezkoubuilding) quien dice que no puede facilitarles las hojas del contrato que la Inspección no tiene. Que D.

Amador telefoneó en su presencia a D. Jose Augusto . aconsejándole que aguantara (como se ha dicho y se referirá a continuación, éste había sido requerido por la Inspección) porque 'esto está a punto de terminar'.

Además, le informaba de que a él (D. Amador .) no lo iban a encontrar.

- Manifiestan que cuando ambos (D. Eugenio . y D. Doroteo .) fueron a la notaría a documentar la compraventa de la referida parcela (...), después de varios meses desde la firma del contrato privado, se encontraron allí con varias personas, entre ellas, D. Amador . y un tal D. Abel ) con su señora. Añaden que no fueron conocedores de qué persona compraba ni de por qué precio. Afirmaron sin reservas que en ese acto cada uno de ellos recibió un cheque por importe de 180.000 €.

- Reconocen que la finca en cuestión se vendió y transmitió en contrato privado el 19/1/2007 a D.

Amador . y que el importe que cobraron por la operación fue de 630.000 €.

En cuanto a las actuaciones de requerimiento individualizado de información a D. Jose Augusto manifiesta: - Que D. Amador . (administrador de Dezkoubuilding) tenía comprometida con los propietarios D.

Eugenio . y D. Doroteo . la compra del solar sito en la partida DIRECCION000 de Monforte (cree que sin pagar) y que era él (D. Amador .) quien lo podía vender. Que, a su vez, D. Abel (a quien D. Jose Augusto .

prestó su identidad en todos los actos en que interviene) tenía trato con D. Eloy para venderle el mismo solar.

- Que el contrato privado que la Inspección le exhibe (esto es, el segundo contrato de compraventa mencionado) es cierto y fue firmado por él. Que se hizo a su nombre porque D. Abel (verdadero comprador y con quien le unía una relación de amistad) le pidió ese favor dado que este último no podía figurar por haber sido condenado por motivos relacionados con operaciones inmobiliarias. Añade que cree que D. Abel ya ha salido de la cárcel.

También cree que no vive en Alicante, o al menos donde antes vivía. Y, que cree que hay mucha gente buscándolo.

- Que prestó su identidad a D. Abel a cambio de que luego éste le vendiera un trozo del terreno (segregado) a buen precio.

- Que hubo varias reuniones de todos los intervinientes algunas celebradas en una notaría de Monforte y otras en una notaría de la Calle París de Alicante (aclaro que el notario D. Nicolás Vázquez Picó tiene su establecimiento en la calle París de Alicante y es quien da fe de la modificación de la forma de pago de fecha 17/8/2007 acordada por Monforte Inmuebles y Torrehermosa Investment ). Que a todos los actos compareció acompañado de D. Abel .

- Que las operaciones de compra y venta del terreno o solar en cuestión se complicaron porque D. Abel incumplió los plazos pactados con D. Amador . Que D. Amador . cobró 60.000 € en concepto de arras y que el resto del precio pactado con él se le fue entregando conforme D. Eloy iba dando dinero. Y que fue D.

Abel quien después también pagó a los propietarios del terreno.

De dos recibís uno manuscrito y otro mecanografiado firmados por él según los cuales percibe cantidades de dinero como representante de Torrehermosa Investment, s.l. satisfechos por Monforte Inmuebles, s.l., manifiesta que los reconoce y se reitera en que todo fue hecho en nombre de Abel .

Por último, hay que referirse al documento incluido en el expediente 'Informe tasación de terreno sito en Monforte del Cid, partida DIRECCION000 ' fue solicitado por Promociones Dezko, s.l (NIF B53986253) sociedad de la que también es administrador: D. Amador . (el mismo administrador de Dezkobuilding San Juan, s.l.), la fecha de emisión de ese informe es el 17/8/2006. Según el mismo, el valor de tasación hipotecario del inmueble en esa fecha se fija en 777.503,70 €.'] En base a tales hechos, la Inspección concluye respecto si se cobró comisión lo siguiente: 'Cuarto.- Respecto a la primera cuestión planteada relativa a si existió comisión por intermediación en la compraventa de una parcela hay que tener en cuenta: La actuaria ha descrito la técnica defraudatoria que tiene la serie de actos que se suceden para transmitir la propiedad del inmueble 'parcela de terreno o solar (...)' desde los particulares propietarios del mismo (Sres.

D. Eugenio . y D. Doroteo .) hasta la última adquirente, la sociedad Monforte Inmuebles: 1º El obligado tributario (Dezkobuilding San Juan) hace lo que en el argo inmobiliaria se viene denominando como un ,pase de ese inmueble, no llega a adquirir la propiedad (puesto que no se toma posesión del inmueble), simplemente intermedia en la transmisión del inmueble en cuestión entre los particulares propietarios ya citados y una sociedad ,Torrehermosa (...) , a quien D. Jose Augusto . presta su identidad, y dado que no adquiere la propiedad ni factura por sus servicios, esa intermediación resulta opaca al fisco. La propuesta de liquidación contenida en esta acta regulariza esta omisión.

2º Torrehermosa Investment, s.l., que está ilocalizada, sin patrimonio empresarial y tiene la condición de no declarante ni de Impuesto Sociedades ni de IVA, es utilizada como sociedad instrumental necesaria, por una parte, para que el precio de transmisión del inmueble de los particulares a ella (en este caso la compraventa sí se documenta en escritura pública) se fije en un importe inferior al realmente satisfecho (la consecuencia es que la ganancia de patrimonio declarada por los propietarios en su IRPF va a ser inferior a la real). Por otra parte, Torrehermosa (...) es necesaria para que la transmisión del inmueble de esta a la adquirente última ,Monforte Inmuebles (obviamente documentada en escritura pública) resulte una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3º En cuanto a Monforte Inmuebles (sociedad localizada y declarante), por una parte, va a adquirir e incorporar a su patrimonio el solar en cuestión al precio realmente satisfecho, por otra, va a poder acreditar su derecho a deducir una cuota de IVA soportada cuando la sociedad instrumental ,Torrehermosa (...) no lo ingresa en la Hacienda Pública. No se debe perder de vista que si la transmisión se hubiera realizado de los particulares personas físicas a la sociedad ,Monforte (...) , la operación hubiera estado gravada por el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y este impuesto es un mayor precio de adquisición.

Por tanto, de los hechos referidos y del punto 1º de las alegaciones presentadas, resulta probado que Dezkobuilding San Juan, s.l. intermedió en la venta del inmueble: parcela tierra o solar para edificar sito en Monforte del Cid partida DIRECCION000 . En términos coloquiales el obligado tributario dio un pase: pactó con los vendedores la compra preferente del citado solar y, acto seguido y en la misma fecha, vendió el mismo cuando no era todavía propietario.

Dado que estas operaciones inmobiliarias especulativas, conocidas como 'pases' pretenden, al menos, obtener ganancias fáciles y completamente opacas al fisco, la escritura pública de compraventa del terreno en cuestión se suscribió entre los propietarios del mismo (Sres. D. Eugenio . y D. Doroteo .) y la sociedad Torrehermosa (...) de la que es representante D. Abel , y D. Jose Augusto . la persona que le presta su identidad.

La intervención de la sociedad en estas operaciones resulta probada además de por lo que recogen los documentos privados obtenidos por la Inspección, por el simple hecho de que los vendedores originarios (las personas físicas) no conocían al comprador último dado que únicamente habían pactado la venta don Dezkobuilding San Juan, s.l. El simple hecho de que en el momento de formalizar la operación el comprador fuese una sociedad distinta ya pone de manifiesto que el obligado tributario tuvo que contactar con él cediéndole su derecho de compra.

La verdadera intervención del obligado tributario en las operaciones debe recalificarse como una mera intermediación inmobiliaria por la que habría percibido a modo de comisión una renta que debe cuantificarse por diferencia entre los precios de venta que recogen los contratos obtenidos por la Inspección.

El hecho de que no se hayan podido obtener justificantes formales del pago no desvirtúa la realidad de los hechos probados por la Inspección sino que son una consecuencia más del carácter opaco de la operación.

Así desde el primer momento no se instrumenta ninguna venta en escritura pública sino a través de contratos privados a los que no se hace referencia alguna en el momento de escriturar la operación definitiva de venta.

Con ello se consigue que los intermediarios en las operaciones (el obligado tributario en este caso) sean desconocidos para la Hacienda Pública que en ningún momento habría sabido de su intervención ni de la renta cobrada (ni declarada) sino es a través de la investigación realizada por la actuaria sobre las personas físicas vendedoras (que han reconocido todos los hechos anteriores) y a través del descubrimiento de los documentos privados que reflejan la realidad de los hechos.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.3 LIS la base imponible se calculará, corrigiendo, (...), el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el código de comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.

En el presente caso, el obligado tributario obtiene y no declara ni contabiliza una renta de 162.880,55€, procedente de su participación en las operaciones descritas y que se valora por diferencia entre los precios consignados en los contratos descubiertos por la Inspección ( 630.455,45€ en el contrato privado de compra y 793.336,00€, en el contrato privado de venta respectivamente).

De acuerdo con el artículo 114 el tipo de gravamen para las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley (en su apartado 1. exige que la cifra de negocios sea inferior a 8 millones de euros) tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.' La actora, no discute su participación como intermediario en dicha operación, sino que sostiene que si bien tenia pactada una comisión, la misma no llegó a cobrarla, alegando que en el contrato de 19 de enero de 2007 por el que el actor vendía a D. Jose Augusto , se fijó un precio de 793.336 euros, que incluía dos conceptos, el precio y la comisión, y que en el mismo contrato se fijó que la fecha limite pactada por el comprador para el otorgamiento de escritura pública era el 28 de febrero de 2007, cuyo incumplimiento impondría a la actora la obligación de devolver el doble de la señal recibida en efectivo, resultando que ante el incumplimiento de tal fecha, y estando obligado el actor a devolver el doble de dicha cantidad, 144.242 euros a D. Jose Augusto , aceptó un nuevo acuerdo por el que renunciaba a su comisión y a cambio no devolvía el doble de la señal recibida.

Añade que no constan todas las estipulaciones ni documentos en el expediente, pero de los obrante, lo máximo que puede desprenderse de la documentación obrante es que la actora habría percibido como cantidad no justificada 12.121 euros, o en su caso 41.665,55 euros, por la diferencia de lo recibido del comprador y lo entregado a los vendedores, aunque niega percibir cantidad alguna.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que entiende la Sala que de los indicios señalados por la Inspección se desprende que el actor percibió comisión por su intermediación, atendiendo al importe cobrado por los vendedores, tal y como ellos reconocen, y el importe que consta que pago D. Jose Augusto por la adquisición, tal y como se desprende de la manifestación del mismo, aunque discrepa de la cuantía señalada por la Inspección, sin que las manifestaciones referidas por el actor de que la comisión eran los 120.000 euros fijados en el contrato privado de 19 de enero de 2007 firmado entre el actor y D. Jose Augusto , que además refiere no fueron cobrados por renunciar el mismo, ante la necesidad de devolver el doble de la señal de 72.121 euros percibida, resulten acreditadas por prueba o documento alguno, pues el citado contrato lo que refiere es que a la firma del documento se le entrega al actor 72.121 en efectivo, un pagaré con vencimiento el 28 de febrero de 2007 por importe de 120.000 euros, y a la firma de la escritura pública la cantidad de 601.012 euros, fijando el precio de compra en 793.336 euros, pero no se indica en ningún lugar cual es el importe de la comisión, pero como hemos señalado tampoco cabe acoger la tesis de la Inspección de fijar la comisión en la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra previsto en los contratos privados, pues si bien el precio de compra sí se recoge, lo cierto es que el de venta no figura en el contrato, deduciendo la Inspección de las clausulas adicionales y lo manifestado por los vendedores que fue de 630.455, 45 euros, debiendo por tanto atender al precio de compra y de venta efectivamente satisfecho, que se refleja en las clausulas adicionales y que ha sido reconocido por el actor.

Y lo segundo que debe señalarse es que atendiendo a lo manifestado por el actor, y conforme las cláusulas adicionales añadidas a los contratos, la cantidad cobrada por la intermediación, tampoco coincide con la cantidad de 12.121 euros o en su caso 41.665,55 euros que entiende la actora quedaría sin justificar, pues al contrato privado de venta de 19 de enero de 2007, de los propietarios al actor, se añade una primera cláusula adicional de 12 de marzo de 2007 que refiere que los propietarios vendedores reciben de la actora 60.000 euros en concepto de entrega a cuenta del precio pactado, y una cláusula adicional de fecha 28 de marzo de 2007 que refiere que los vendedores han recibido a cuenta del precio final 270.455,45 euros ( donde deben incluirse los 60.000 euros recibidos con anterioridad al no especificar otra cosa) y dos pagares de 180.000 euros cada uno, lo que suma un total de 630.455,45 euros, y en el contrato privado de compra de D.

Jose Augusto al actor de fecha 19 de enero de 2007, se añade una cláusula adicional de fecha 19 de enero de 2007, que refiere que en el acto D. Jose Augusto hace entrega al actor de 240.000 euros en efectivo, que ha entregado en su presencia a los vendedores propietarios, y la entrega de dos pagares de 180.000 euros cada uno, quedando pendiente 30.000 euros para finiquitar la operación, esto es un total de 630.000, a lo que debe añadirse los 72.121 euros entregados en efectivo, cuestión no discutida por la actora, lo que suma un total de 702.121 euros, por lo que entendiendo que los 60.000 euros entregados en fecha 12 de marzo de 2007 a los propietarios vendedores por el actor a cuenta del precio pactado, están incluidos en los 270.455,45 euros, no cabe asumir que la cantidad recibida por el actor no justificada sería de 12.121 euros, y si tenemos en cuenta que en los pagos que se constatan en las clausulas adicionales de fecha 19 de enero de 2007 que se hacen por D. Jose Augusto al actor, restan 30.000 euros por pagar, a los que la actora no se refiere ni en sus alegaciones ni en sus cuentas, tampoco cabe asumir que la cantidad sin justificar recibía serían 41.665,55 euros, sino que sería la diferencia entre la cantidad que se desprende que el actor ha abonado a los vendedores, 630.455,45 euros, y la cantidad que ha recibido de D. Jose Augusto , incluyendo los 30.000 euros señalados, 702.121, euros, es decir, un total de 71.665,55 euros.

Tales conclusiones no resultan desvirtuadas por las pruebas aportadas por la actora, y practicadas en sede judicial pues siendo que la misma reconoce que se le entregaron 72.121 euros en efectivo por el comprador D. Jose Augusto como señal, carece de relevancia que éste manifieste ante la Inspección o en acta de manifestaciones, ratificado en sede judicial, que a la actora se le pago unos 60.000 euros de señal, y se le entregó un pagaré de 120.000 euros, que no fue cobrado porque la actora se lo devolvió y fue anulado.

Tampoco afecta a tales conclusiones que se constate que el citado pagare de la Caja de Ahorros del Mediterráneo no ha sido cobrado a cargo de las cuentas abiertas a nombre de D. Jose Augusto , ni ha sido cobrado por la actora a través de sus cuentas en dicha entidad, conforme certificado del Banco Sabadell, pues dicho pagare se recogió como hemos dicho como medio de pago del precio fijado en el segundo contrato de 19 de enero de 2007, que posteriormente resultó modificado por las clausulas adicionales añadidas y ya señaladas.

Por lo expuesto debe estimarse el recurso al considerar que no ha resultado acreditado que la cantidad percibida por la actora como comisión sean 162.880,55 euros, debiendo por tanto anularse la resolución del TEAR de 19 de diciembre de 2013 así como el acuerdo de liquidación de 18 de mayo de 2012 y el acuerdo de imposición de sanción de la misma fecha derivado del mismo.



QUINTO. - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado la demanda procede hacer expresa imposición de costas procesales a la Administración demandada si bien en aplicación de la facultad que confiere el mismo, se cuantifican en un máximo de 1.500 euros por honorarios del Letrado y 334,38 por los derechos de Procurador.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dezkobuilding San Juan SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de diciembre de 2013 la cual ANULAMOS.

ANULAMOS el acuerdo de liquidación de fecha 18 de mayo de 2012 por Impuesto sobre Sociedades 2007 en cuanto fija la comisión percibida en 162.880,55 euros.

ANULAMOS el acuerdo sancionador de fecha 18 de mayo de 2012.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.