Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 95/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0001023
Procedimiento Ordinario 95/2019
Demandante: SAN MILLAN LUQUERO SL EN LIQUIDACION
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 176
RECURSO NÚM.: 95-2019
PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
D. Álvaro Domínguez Calvo
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En la Villa de Madrid a 19 de febrero de 2020
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 95-2019 interpuesto por SAN MILLÁN LUQUERO, S.L., EN
LIQUIDACIÓN representado por la procuradora DÑA. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra la resolución
dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 29 de octubre de 2018, en la
que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra
acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidaciones, Número de recurso: 2012GRC20270144Y
RGE451015152012, en concepto de IVA, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado,
representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 18/02/2020 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 29 de octubre de 2018, en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidaciones, Número de recurso: 2012GRC20270144Y RGE451015152012, dictado por la administración de María de Molina, por el cuarto trimestre de 2001 y una cuantía de 73.089,33 euros.



SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare no ser conforme a Derecho la resolución impugnada y, por tanto, la nulidad de la misma y, en consecuencia, la estimación de la solicitud de devolución de IVA interesada por mi representada, revocando igualmente la resolución del recurso n° 2012GRC20270144Y RGE451015152012 de la Administración Tributaria de María de Molina de Madrid que rechazó la citada devolución de IVA.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que D. Sabino y Doña Elisa contrató con mi representada unas obras de reforma, rehabilitación y ampliación de una vivienda unifamiliar en el término municipal de Pozuelo de Alarcón (Madrid). Ante la negativa del Sr. Sabino y de la Sra. Elisa a pagar parcialmente dichas facturas, interpuso una demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, reclamando el pago de 586.159,36 €, suma a la que ascendía la parte del precio pendiente de pago. Dicho Juzgado dictó sentencia el día 28 de Abril de 2004 estimando parcialmente la demanda, fijando como precio de las obras la suma 981.591,08 € y condenando a los demandados a pagar a la demandante un total de 473.435,35 €. La estimación parcial y la reducción en 112.724,01 € de la cantidad a pagar por los demandados se debió a la no inclusión de los trabajos de construcción de una piscina realizados por la demandante y al descuento de un pago en metálico realizado por los demandados. Apelada la sentencia por el Sr. Sabino ante la Sección nº 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, por ésta se dictó sentencia el día 13 de Febrero de 2006, revocando la del Juzgado de 1 ª Instancia y fijando el precio de las obras en la suma de 424.561,34 €. Recurrida esta sentencia de 2ª instancia ante el Tribunal Supremo, por éste se dictó Auto el 16 de diciembre de 2008 en el que resolvía no admitir los recursos de Casación e Infracción Procesal interpuestos por la demandante.

Como consecuencia de la reducción del precio de las obras antes indicado, el IVA declarado y pagado por la demandante de 21.243.289 Ptas. (127.674,73 €) quedó igualmente reducido a 9.082.250 Ptas. (54.585,40 €).

En resumen: de conformidad con la expresada sentencia firme la demandante estaba obligada a pagar un IVA de 54.585,40 €, pero sin embargo abonó en 2001 la suma de 127.674,73 €, es decir, 73.089,33 € más de los debidos, porque en el momento de la emisión de las facturas y de las declaraciones trimestrales del IVA no se había iniciado la controversia judicial sobre el precio de las obras.

Considera que estamos ante un ingreso indebido, ya que la sentencia ha dejado sin efecto las facturas emitidas en exceso de 424.561,34 €, precio final fijado en ella para las obras ejecutadas por la demandante. No se puede sostener que tales facturas fueron válidas hasta diciembre de 2008, ya que el precio de las obras (base imponible a efectos del IVA) se fija por la Audiencia de Madrid con efectos de 2001. Como ya se ha indicado, la consecuencia de esta rectificación judicial de la base imponible es que la demandante declaró e ingresó en 2001 una cuota de IVA mayor de la que procedía. En total un exceso de 73.089,33 €.

Entiende que la fundamentación de la Administración Tributaria y de la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid que basan el rechazo a la devolución del IVA solicitada por la demandante en que no estamos ante un caso de 'ingreso indebido', no pasa de ser una argumentación meramente formal, pues sea cual sea el sistema o procedimiento de devolución de la cantidad reclamada es evidente que la única razón que justifica la devolución es que el pago de los 73.089,33 € realizado por mi representada en 2001 devino 'indebido' por decisión judicial. La tesis de la que el IVA pagado en exceso por mi representada era 'debido' conduciría a que no había razón alguna para devolverlo, fuera cual fuera el teórico procedimiento de devolución. No parece discutible que si la Administración Tributaria tiene obligación de devolver el IVA es porque éste 'no se debe' por el contribuyente. Cita la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, sec. 5ª, S 21-3-2013, nº 272/2013, rec. 1040/2010. La sentencia TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 21-7-2014, nº 2948/2014, rec. 93/2011, que en su fundamento Jurídico Tercero, establece lo siguiente.

Manifiesta que las pretensiones de la demandante se encuentran, por tanto, amparadas los mencionados artículos 221.1 de la LGT 58/2003 y los arts. 80 y 89 de la Ley del IVA entonces vigentes, que establecen una opción alternativa para el contribuyente que ha pagado una cuota de IVA superior a la finalmente debida y que la empresa San Millán Luquero SL, en Liquidación ha procedido, en el ejercicio de la opción que le brinda el citado art. 89, a solicitar la devolución como ingresos indebidos de las cuotas de IVA abonadas de más, utilizando un cauce legalmente permitido. Volviendo con los supuestos defectos formales y sus implicaciones en el tributo que nos ocupa, entiende que resulta necesario citar y trascribir, al menos parcialmente, la multitud de pronunciamientos de la práctica totalidad de los Tribunales de Justicia -desde el Tribunal de Justicia de las Comunidades de Justicia a nuestros Tribunales Superiores de Justicia, pasando por el Tribunal Supremo- que han dejado establecida la sólida doctrina de que el incumplimiento de determinados requisitos formales no puede obstar el ejercicio de un legítimo derecho sustantivo y, en particular, de que el incumplimiento de determinados requisitos formales en el IVA no puede limitar la aplicación del principio de neutralidad de dicho tributo como principio básico del mismo. Citando lo establecido por el Tribunal Supremo en una sentencia de 16 de julio de 2003 y sentencia de 1 de diciembre de 2011. Y es que precisamente, exigir requisitos formales excesivamente rigurosos no es sino una total violación del principio de neutralidad del IVA, pilar básico, repetimos, del tributo. En este punto resulta necesario traer a colación una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de mayo de 2008, dictada en relación con los asuntos acumulados C-95/07 y C-96/07, en la que se dirimía la procedencia de la limitación del derecho a la deducción de cuotas de Impuesto sobre el Valor Añadido por un operador como consecuencia de meras irregularidades formales.

Citando sentencias de otras Salas de lo contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO: La Abogada del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que la cuestión objeto del presente procedimiento es si la entidad actora, una vez minorada la base imponible de la operación por la que se había devengado el impuesto (obras de reforma, rehabilitación y ampliación de una vivienda unifamiliar), debía solicitar a la AEAT la devolución de la cuota de IVA repercutida en la operación o bien debió de acudir a la rectificación de su autoliquidación, tal como está previsto en el Art. 89. Quinto b) LIVA.

El concepto legal material y procedimental de la modificación de la base imponible en el IVA tiene su regulación específica y distinta respecto del tratamiento material y procedimental de la devolución de un ingreso indebido.

En efecto de manera diferenciada los arts. 80 y 89 de la LIVA 37/1992 regulan la modificación de la base imponible del IVA.

Que señala la Dirección General de Tributos que el Art. 80, apartado Dos de la LIVA contempla la posibilidad de modificar la base imponible del Impuesto cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos del comercio queden sin efectos total o parcialmente las operaciones gravadas. Es decir, la modificación de la base imponible cabe cuando se produzca la resolución del contrato, se modifiquen las circunstancias del mismo o como, es el presente caso, se hayan cuantificado de forma incorrecta las bases imponibles. La modificación de la base imponible, en los supuestos a que el Art. 80 se refiere, está condicionada al cumplimiento de los requisitos que reglamentariamente se establezcan. Estos requisitos se encuentran previstos en el apartado 1 del art. 24 del Reglamento del IVA, el cual dispone que el sujeto pasivo estará obligado a expedir y enviar al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento en el que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida. Por otra parte, de acuerdo con el art. 89, apartado Uno, de la LIVA, procede la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas ya que se produce una de las circunstancias que, según lo dispuesto en el art. 80 de la LIVA, da lugar a la modificación de la base imponible, siempre que no hubieran transcurrido cuatro años a partir del momento en que se produjeron dichas circunstancias. Añade la Dirección General de Tributos que, conforme al apartado Cinco del mismo artículo, cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar bien por iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos, bien por regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación, en este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso. No obstante, la Dirección General de Tributos aclara que no cabe calificar como indebido el ingreso de las cuotas de IVA correctamente devengadas por la realización de una operación sujeta a dicho tributo, aunque posteriormente deban ser devueltas por haber quedado sin efecto la operación o modificadas las circunstancias contractuales, por lo tanto, no cabe recurrir al procedimiento de ingresos indebidos. (Consultas de la Dirección General de Tributos, 1637/01 de 7-09¬ 2001, 1687/02 de 7-11-2002, V0153/2005 de 04-02-2005). Y ello porque así lo prevé el Art.

89.Cinco párrafo tercero LIVA.

En el caso que nos ocupa, la opción escogida por la recurrente (iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos), no es la adecuada, dado que esta posibilidad prevista en el Art. 89.Cinco A) LIVA, relativa a los supuestos de minoración de las cuotas repercutidas, va unida al carácter o naturaleza del ingreso efectuado por el sujeto pasivo, en cuanto debe tratarse de un ingreso indebido. Y el ingreso realizado por la parte hoy actora no era indebido. Dicho de otro modo, como la repercusión fue debida porque la operación fue efectivamente realizada y el sujeto pasivo aplicó correctamente las normas vigentes en el momento del devengo, la posterior modificación de la base imponible porque la operación quedara parcialmente sin efecto, se anula total o parcialmente, no implica que ello transforme el carácter del ingreso efectuado originariamente, sino que obliga a modificar la base imponible como consecuencia de la concurrencia de una circunstancia sobrevenida posteriormente al devengo que, si bien le afecta, no cambia la naturaleza de la repercusión efectuada originariamente ya que fue procedente cuando se realizó la operación. En el supuesto que nos ocupa las cuotas fueron inicialmente repercutidas por una operación de prestación de servicios, si bien posteriormente no se realizaron todos los servicios en su integridad. Por lo tanto, la repercusión efectuada por la mercantil actora fue correcta y debida, y el hecho de no prestarse una parte del servicio no cambia la naturaleza de esa repercusión, sino que da derecho a modificar la base imponible. Al no tratarse de un ingreso indebido, la rectificación de las cuotas repercutidas sólo puede hacerse en la forma prevista en el apartado b) del Artículo 89.Cinco de la LIVA, procediéndose a la regularización en la declaración-liquidación del periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la rectificación. Criterio que ha sido validado por la Ilma. Sección a la que nos dirigimos, entre otras, en su Sentencia 42/2018 de 7 de febrero, dictada en el PO 337/2016.



CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en este litigio se debe partir de que en el acuerdo por el que se deniega la solicitud de devolución de ingresos indebidos, se empresa, en síntesis, lo siguiente: 'Analizadas las manifestaciones de la entidad recurrente resulta que las misma no desvirtúan la propuesta notificada.

El artículo 80.Dos de la Ley 37/1 992, del IVA , establece que, 'Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.' El artículo 89.Uno de la LIVA , dispone que, 'Uno. Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley , dan lugar a la modificación de la base imponible. La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el Impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80.' En estos supuestos, señala la Dirección General de Tributos que el art. 80, apartado Dos de la LIVA contempla la posibilidad de modificar la base imponible del Impuesto cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos del comercio queden sin efectos total o parcialmente las operaciones gravadas. Es decir, la modificación de la base imponible cabe cuando se produzca la resolución del contrato, se modifiquen las circunstancias del mismo o como, es el presente caso, se hayan cuantificado de forma incorrecta las bases imponibles.

La modificación de la base imponible, en los supuestos a que el art. 80 se refiere, está condicionada al cumplimiento de los requisitos que reglamentariamente se establezcan. estos requisitos se encuentran previstos en el apartado 1 del art. 24 del Reglamento del IVA , el cual dispone que el sujeto pasivo estará obligado a expedir y enviar al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento en el que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida.

Por otra parte, de acuerdo con el art. 89, apartado Uno, de la LIVA , procede la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas ya que se produce una de las circunstancias que, según lo dispuesto en el art. 80 de la LIVA , da lugar a la modificación de la base imponible, siempre que no hubieran transcurrido cuatro años a partir del momento en que se produjeron dichas circunstancias.

Añade la Dirección General de Tributos que, conforme al apartado Cinco del mismo artículo, cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar bien por iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos, bien por regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación, en este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

No obstante, la Dirección General de Tributos aclara que no cabe calificar como indebido el ingreso de las cuotas de IVA correctamente devengadas por la realización de una operación sujeta a dicho tributo, aunque posteriormente deban ser devueltas por haber quedado sin efecto la operación o modificadas las circunstancias contractuales, por lo tanto, no cabe recurrir al procedimiento de ingresos indebidos.

(Consultas de la Dirección General de Tributos, 1637/01 de 7-09-2001, 1687/02 de 7-11-2002, V0153/2005 de 04-02-2005) Así, textualmente, el art. 89.Cinco del mismo Texto Legal, indica que, Cinco. Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo previsto en el artículo 61, número 3, de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del período en que se deba efectuar la rectificación.

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

Es criterio compartido por el TEAC, resoluciones de 25 de mayo de 2011, nº 01424/2009 y de 27 de marzo de 2012, nº 2698/2010, que para acudir a la vía establecida en la letra a) anterior deberá ser por incorrecta aplicación de la norma, circunstancia que no concurre en el presente caso, y para los casos de modificación de base imponible prevista en el artículo 80 de la LIVA , procederá regularizar la situación tributaria en la declaración- liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año desde el momento en que debió efectuarse la rectificación.

En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto, no es procedente estimar su pretensión pudiendo Vds. actuar conforme establece el art. 89.Cinco, letra b) de la LIVA .

Todo lo expuesto ha sido sin entrar a valorar el cumplimiento en tiempo y forma de la emisión de la factura rectificativa y si lo ha sido dentro de los plazos de prescripción. Dichas circunstancias tendrán su valoración oportuna (si procede) cuando la base imponible modificada sea reflejada en las correspondientes autoliquidaciones.' Por su parte, en la resolución recurrida del TEAR, indica que 'La administración deniega la devolución de ingresos indebidos por considerar que en los casos de modificación de la base imponible el procedimiento a seguir no es el previsto en la letra a) del artículo 89.cinco, sino el de la letra b), planteándose así la cuestión en la reclamación de la determinación del procedimiento a seguir cuando la modificación se efectúa como consecuencia de la modificación de una operación de compraventa en la que se había devengado previamente el impuesto.', y, después de transcribir la resolución de 27 de febrero de 2008 (RG 599105) del Tribunal Económico Administrativo Central, argumenta lo siguiente: 'De lo expuesto, debe confirmarse el acuerdo dictado por la oficina gestora porque la doctrina del TEAC indica claramente que, cuando, como en este supuesto, el ingreso fue debido, el procedimiento a seguir por el sujeto pasivo es el previsto en el artículo 89. cinco b) de la LIVA , sin que quepa la posibilidad de que la administración recalifique el escrito del interesado, cuya pretensión se se refiere expresamente a la devolución de ingresos indebidos.'

QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, es necesario tener en cuenta que la recurrente presentó escrito con fecha 31-10-2012, devolución de ingresos indebidos por importe de 73.089,31 euros, en concepto de parte no debida de las cuotas de IVA del ejercicio 2001.

A estos efectos, es necesario partir de que el art. 89.Cinco de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la redacción vigente en el momento de la solicitud, establecía lo siguiente: 'Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del periodo en que se deba efectuar la rectificación.

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

En los supuestos en que la operación gravada quede sin efecto como consecuencia del ejercicio de una acción de reintegración concursal u otras de impugnación ejercitadas en el seno del concurso, el sujeto pasivo deberá proceder a la rectificación de las cuotas inicialmente repercutidas en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que fueron declaradas las cuotas devengadas.' El art. 80.Dos de la misma Ley determina que 'Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.' El art. 78. Uno de la citada Ley 37/1992 establece que 'La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas' Como consta en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda, fecha 28 de abril de 2004, dictada en el Juicio Ordinario nº 188/02, cuya copia se ha aportado por la recurrente, en demanda interpuesta por la recurrente del presente recurso, se estimó parcialmente la demanda, fijando condenando a los demandados a pagar a la demandante un total de 473.435,35 €. Como manifiesta la recurrente, la estimación parcial y la reducción en 112.724,01 € de la cantidad a pagar por los demandados se debió a la no inclusión de los trabajos de construcción de una piscina y al descuento de un pago en metálico realizado por los demandados. Apelada la sentencia ante la Sección nº 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, por ésta se dictó sentencia el día 13 de Febrero de 2006, estimando parcialmente el recurso de apelación, fijando el precio de las obras en la cantidad pagada por los demandados, esto es, la cantidad de 424.561,34€.

Frente a la citada sentencia se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por Auto del tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008.

En el presente caso la Administración considera que el importe era debido y, por ello, considera que no era procedente el procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

Sin embargo, del contenido de las sentencias referidas, que han sido aportadas por la parte recurrente, no puede considerarse que el importe fuera debido, ya que existió una discrepancia entre las partes sobre las obras realizadas y su contraprestación, es decir, el importe, ya que según parece de las mencionadas sentencias el contrato de arrendamiento de obra fue verbal y que existía un límite máximo del coste de la obra de 100.000.000 pesetas ( es decir 601.012,10 euros), existiendo desavenencias en el precio total de la obra, por lo que no puede considerarse que el importe previamente determinado en las facturas expedidas por la recurrente fuera debido, ya que no es hasta las sentencias referidas cuando se fija el importe debido.

Ello determina que fuera correcto el procedimiento elegido por la recurrente para reclamar el importe referido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.Cinco citado de la Ley 37/1992.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012, señala que 'La respuesta que se ha de dar a la controversia aquí planteada debe partir necesariamente de la jurisprudencia que esta Sala viene manteniendo de forma constante, que recoge igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en relación con el cumplimiento de los requisitos formales para la deducción del IVA y su conjugación con el principio de neutralidad del impuesto. Y en este sentido hemos reiterado que 'el principio de neutralidad fiscal exige que se conceda la deducción de la cuota soportada si se cumplen los requisitos materiales, aun cuando los sujetos pasivos hayan omitido determinados requisitos formales ( Sentencias de 27 de septiembre de 2007 (TJCE 2007, 244) , Collée (C-146/05 , apartado 31 ) y de 8 de mayo de 2008 (TJCE 2008, 105) , Ecotrade (asuntos acumulados C-95/07 y 96/07, apartados 62 y 63)' [véanse entre otras las Sentencias de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577) (rec. cas. núm. 786/2009 ), FD Tercero ; de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3205) (rec. cas. para la unif. de doctrina núms. 300/2009 y 1560/2010 (RJ 2012, 3211) ), FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente]; y de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 6284) ((rec. cas. para la unif. de doctrina, núm. 149/2010), FD Quinto.

Del mismo modo hemos mantenido que 'todas las obligaciones formales en el marco del impuesto sobre el valor añadido están pensadas para facilitar la correcta aplicación de tal tributo, de cuyo mecanismo forma parte indisociable aquel derecho. Una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento del derecho a deducir, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del impuesto sobre el valor añadido, clave de bóveda que sujeta la configuración de este tributo, según ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 14 de febrero de 1985 , Rompelman (268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988 (TJCE 1989, 31) , Comisión/Francia (50/87 , apartado 15), 15 de enero de 1998 (TJCE 1998, 1) , Ghent Coal Terminal (C-37/96 , apartado 15), 21 de marzo de 2000 ( TJCE 2000, 47) , Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C- 110/98 a C-147/98 , apartado 44) y 25 de octubre de 2001 ( TJCE 2001, 296) , Comisión/Italia (C- 78/00 , apartado 30)' [ Sentencias de 10 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4941) , cit., FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente; de 24 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2544) , cit., FD Quinto ; de 9 de mayo de 2011, cit., FD Quinto ; de 3 de junio de 2011, cit., FD Segundo ; de 18 de julio de 2011 ( RJ 2011, 6636) , cit., FD Tercero ; de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577) , cit., FD Tercero ; y de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3211) , cit., FFDD Cuarto y Tercero respectivamente].' Debe añadirse que caso de seguirse en criterio de la Administración, se estaría vulnerando la neutralidad del Impuesto sobre el valor Añadido, pues dado el tiempo transcurrido se impediría a la recurrente reclamar el importe ingresado por la otra vía alternativa que concede el art. 89 citado de la Ley del Impuesto, teniendo en cuenta que el importe ingresado por la recurrente en exceso no fue abonado a la misma por la otra parte, como se desprende las sentencias referidas, lo que determinaría que recaería exclusivamente sobre la recurrente el importe del exceso ingresado en relación con lo fijado en las sentencias como precio del contrato de arrendamiento de obra.

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como el acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación del que trae causa, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido del cuarto trimestre de 2001, declarando el derecho de la recurrente a la devolución del importe solicitado de 73.089,33 euros, con los intereses legales procedentes.



SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad SAN MILLÁN LUQUERO, S.L., EN LIQUIDACIÓN, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 29 de octubre de 2018, sobre acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido del cuarto trimestre de 2001, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de resolución de rectificación de autoliquidación del que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución del importe solicitado de 73.089,33 euros, con los intereses legales procedentes. Con imposición de costas a la Administración demandada, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0095-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0095-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.