Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 894/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0002820

ROLLO DE APELACION Nº 894/2.016

SENTENCIA Nº177/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 894 de 2016dimanante del procedimiento ordinario número 71 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Almudena , representada por la Procuradora doña Sharon Rodriguez de Castro Rincón y asistida por el Letrado don Juan Lobato Valero, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento ordinario número 71 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Almudena contra la Resolución de 5 de diciembre de 2015, del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de mayo de 2014, por la que se le requirió para que, en el plazo de un mes, procediese a la demolición de las obras abusivamente realizadas (cuerpo de edificación sobre ámbito libre de parcela) en la finca sita en la CALLE000 , NUM000 . Sin costas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 5117-0000-93-0071-15 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.- Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y de no encontrarse dentro de los supuestos de exención indicados en el artículo 4 del mismo texto legal , deberá presentar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial 696 recogido en la 'Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación', debidamente validado, bajo apercibimiento de no dar curso al escrito de interposición del recurso hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras este requerimiento, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.-Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 22 de Junio de 2.016 la Procuradora doña Sharon Rodriguez de Castro Rincón en nombre y representación de Almudena , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando tener por interpuesto recurso de apelación recurso de apelación contra la Sentencia 201/2016 de 27 de mayo de 2016 y, previos los demás trámites que correspondan se remitieran para su sustanciación a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para que con estimación del recurso formulado se revocara la sentencia y sustituya su fallo por la declaración de no ser ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas declarando la nulidad, con todos los demás pronunciamientos favorables que procedieran.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 8 de julio de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 29 de Julio de 2.016 oponiéndose a dicho recurso de apelación y solicitó en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada de 27 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento ordinario número 71 de 2015 por ser la misma ajustada a derecho imponiendo expresamente las costas al apelante.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2.016, se acordó unir a los autos el escrito presentado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 9 de marzo de 2.017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Respecto la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

TERCERO.-Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

CUARTO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.

QUINTO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

SEXTO.-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200 , en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

OCTAVO.- Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1 .II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

NOVENO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DÉCIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesarioque el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

UNDÉCIMO.-También ha de hacerse referencia a la situación en la que se encuentran las obras realizadas sin licencia respecto de las que ha caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística hemos indicado en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 13453/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13453), recurso de apelación 312/2013 el 22 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 12630/2014-ECLI:ES:TSJM:2014:12630), recurso de apelación 202/2013 , el 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 10764/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10764) recurso de apelación 12/2013 , y la Sentencia dictada el 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5553/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5553) recurso de apelación 1512/2012 quela parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.Siendo este el mismo error que subyace en la aumentación del apelante en este procedimiento y indicábamos quePara la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada ' situación de fuera de ordenación '.

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación . A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación .

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 - artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación . Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de ' Efectos de la entrada en vigor de los Planes ', establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto:

' b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino '.

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: ' Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación '. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación :

a) Fuera de ordenación absoluta : Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas.

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa.

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente'.

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística.

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando ' que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad ' ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ).

Llegados a este punto, bien pronto se advierte que el supuesto de hecho que aquí nos ocupa (edificación ejecutada sin licencia de obra y producida la caducidad del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística) nada tiene que ver con el presupuesto de hecho que fundamenta la aplicación de fuera de ordenación. Se trata de situaciones diametralmente opuestas y conductas particulares que distan mucho en su origen.

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplica régimen de fuera de ordenación, iban contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se aplicase dicho régimen. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que:

' En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de ' fuera de ordenación ', aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación '.

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

'No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata . La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó - respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este sentido y en lógica consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 87 de 17 de diciembre de 1998, expresamente citado por el recurrente-apelante, referido al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, estableció que:

' 1º El régimen previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación es aplicable, exclusivamente, a los edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Por consiguiente,dicho régimen no es de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas.

De conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita es, actualmente, el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 .

2º En cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, se ratifica el criterio mantenido en el acuerdo 109, de fecha 14 de marzo de 1995, del Grupo Técnico de Asesoramiento para la aplicación del anterior PGOUM. Consecuentemente, en estos espacios podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente '.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, equiparando los regímenes jurídicos aplicables a ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y a los 'calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', establece que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad '.

Como es de observar, dicho precepto se hace así eco de la doctrina jurisprudencial dictada en relación con las obras que se permiten en el singular régimen de fuera de ordenación . Así en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc.

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Obviamente, de cuanto queda expuesto bien pronto se advierte, en contra de lo postulado por la parte recurrente, que en modo alguno será aplicable a las edificaciones sin licencia el régimen jurídico de obras previsto por el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97 para los edificios existentes en situación de fuera de ordenación relativa, que obedecen a un supuesto muy diferente al de las edificaciones sin licencia, y cuya amplitud exceden de las admitidas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de edificaciones ilegales.

DUODÉCIMO.- Si se modifica una edificación respecto de la que la acción de restauración de la legalidad había caducado el plazo del computo de la acción de restauración de la legalidad se reinicia pues como se ha indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 ( ROJ: STSJ M 153/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:153) dictada en el recurso de apelación 535/2014, con cita de la dictada el 22 de julio de 2015 (ROJ: STSJ M 9678/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:9678) dictada en el recurso de apelación 383/2014

Si, como hemos dicho más arriba, el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al ' mantenimiento de la situación creada ' y no otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación. Si con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, como ocurre en el caso presente, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende ' perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001 , dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido ', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010 ; 5 de marzo de 2009, rec. 2154/2008 ; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009 ....

DÉCIMO-TERCERO.-Por tanto aun cuando la actora afirme la preexistencia de la terraza cubierta e incluida en la vivienda debe señalarse que la misma admite la reconstrucción de dicha edificación (exponiendo segundo de la demanda en el que se indica queLo que se llevó a cabo es la rehabilitación o reconstrucción de un habitáculo anteriormente construido y prácticamente derribado.En el lugar en cuestión existía una construcción, si bien ciertamente deteriorada, que fue lo que se reconstruyó. (...)Asimismo, obra en el expediente administrativo las alegaciones de mi representada de fecha 14 de abril de 2014, en la que se adjuntan documentos fotográficos correspondientes al año 2006 y 2007, proporcionados por la propia Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, en que se aprecia la existencia de la construcción, posteriormente caída.Dicha actuación de reconstrucción supone la perdida de la prescripción ganada, lo que supone el reinicio del computo del plazo de prescripción, puesto que se trata de obras de consolidación que pretenden que la construcción ilegal permanezca en y no desaparezca con el paso del tiempo. Dicha prueba es suficiente para acreditar la perdida de la prescripción ganada lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.

DÉCIMO-CUARTO.-La actora sostiene que con la decisión del Ayuntamiento se ha vulneradoel derecho a la igualdadprevisto en el artículo 14 de la Constitución Española al entender que se ha dado una respuesta jurídica en el caso presente distinta a la que en otras ocasiones y a supuestos similares. Cita para ello varios ejemplos Entiende que dichos supuestos demuestran la existencia de infracciones urbanísticas, permitidas o toleradas por el Ayuntamiento. Mas dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no esta en su animo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y no puede valorar mediante informaciones de carácter periodístico la legalidad de la actuación municipal en otros casos, algunos de ellos muy alejados en el tiempo sin disponer de los datos de hecho necesarios para su valoración y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo. Ahora bien la función primordial de los Tribunales de Justicia no es otra que la defensa de la legalidad, ajustar los comportamientos a los mandatos de la soberanía nacional, por lo que resulta al menos paradójico que se le solicite el amparo utilizando el expediente de la igualdad en la ilegalidad, pues el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad, este es el pensamiento de la Doctrina constitucional y la línea jurisprudencial constante, basta para ello citar dos recientes Sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, la primera de ellas de 10 de Junio de 1.997 que establece « 1ª.- La igualdad que, como principio y como derecho fundamental, proclama el artículo 14 de la Constitución , exige que la ley sea aplicada por igual a todos, lo que no se puede confundir con la interpretación y subsiguiente aplicación de la norma según las circunstancias fácticas del caso y de las pruebas que pudieran practicarse en el proceso; y, además, es exigible, por evidente, que toda norma sea interpretada y aplicada a la luz de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico. Pero para poder ponderar y valorar la fundamentación jurídica en que basar el derecho de igualdad , es necesario que ofrezcan, objetivamente y en concreto (nunca en abstracto y subjetivamente), un término válido de comparación. Y es que el principio de igualdad ante la Ley, otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación porque la Constitución Española prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. 2ª.- El examen del derecho de igualdad,debe hacerse dentro de la legalidad, lo que exige el análisis de la normativa que ha de ser tomada en consideración, para la formulación de un juicio de legalidad en el caso que se trata de resolver.»; y en igual Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997 .

DÉCIMO-QUINTO.-Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación puesto que la construcción edificada precisaba licencia con independencia de la motivación subjetiva de la parte (estado de salud de su hija), que no le exonera del cumplimiento de sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico. Así lo indica el artículo 151 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que establece queEstán sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, los siguientes: (...) c) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino.

DÉCIMO-SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costasal recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

. Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de Almudena , contra la Sentencia dictada el día 27 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento ordinario número 71 de 2015 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan exclusivamente en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0894-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0894-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos,

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera